I matrimoni omosessuali: a che punto siamo?

Il codice civile italiano non prevede espressamente che il matrimonio debba essere eterosessuale, ciò però è da sempre stato considerato talmente ovvio nella cultura giuridica europea da non doverlo neanche dire espressamente. Fino alla fine del secolo scorso, infatti, nessun paese ammetteva il matrimonio omosessuale, solo a partire dall’ultimo decennio del XX secolo la maggior parte dei paesi europei ha riconosciuto alle coppie omosessuali la possibilità di formalizzare la propria unione (unioni registrate e matrimonio). Il legislatore italiano non ha compiuto alcun passo in questa direzione, tuttavia sia la Corte costituzionale che la Corte di cassazione si sono più volte pronunciate in merito.

Fondamentale è, innanzitutto, il riferimento alla sentenza 138/2010 della Corte costituzionale nella quale, per la prima volta, ci si occupa di sancire il rapporto tra il principio di uguaglianza formale ex art. 3 Cost e la nozione solo eterosessuale di matrimonio. La questione di legittimità costituzionale viene sollevata con riferimento agli artt. 93, 97, 98, 107, 108, 143, 143bis e 156 bis cc “nella parte in cui, sistematicamente interpretati, non consentono che le persone di orientamento omosessuale possano contrarre matrimonio con persone dello stesso sesso”.

La prima questione affrontata in tale pronuncia è quella che attiene all’art. 2 Cost che, ad avviso dei giudici remittenti, può costituire un fondamento per il riconoscimento del diritto in questione come diritto inviolabile dell’uomo. La Corte ritiene che la questione sia inammissibile perché è necessario l’intervento del legislatore affinché introduca una disciplina generale della materia. Tuttavia la Corte compie comunque un notevole passo avanti individuando l’unione tra due persone del medesimo sesso come una “formazione sociale” tutelata dall’art. 2 Cost, configurando così il diritto fondamentale al libero sviluppo della persona anche nell’ambito della coppia omosessuale cui consegue il riconoscimento giuridico con i rispettivi diritti e doveri nei tempi e nei modi stabiliti dalla legge.

Un altro riferimento normativo individuato dal giudice a quo è quello dell’art. 117 comma 1 Cost che rinvia al rispetto degli obblighi internazionali. In particolare si fa riferimento alla Carta di Nizza agli artt. 7 (diritto al rispetto della vita privata e familiare), 9 (diritto a sposarsi e a costituire una famiglia) e 21 (diritto a non essere discriminati) e agli artt. 8 (diritto al rispetto della vita privata e familiare), 12 (diritto al matrimonio) e 14 (divieto di discriminazione) della CEDU. La Corte costituzionale evidenzia il rinvio che l’art. 9 della Carta di Nizza fa alle legislazioni nazionali e che la norma in questione non vieta ma neanche impone la concessione dello status matrimoniale a persone dello stesso sesso. Ancora una volta la scelta è affidata alla discrezionalità del Parlamento.

Infine nella sentenza 138/2010 non poteva non farsi riferimento agli artt. 3 e 29 Cost. L’art. 3 garantisce l’uguaglianza tra gli individui (formale e sostanziale) mentre l’art. 29 tutela i rapporti familiari. Secondo la Corte costituzionale il concetto di matrimonio cui i costituenti volevano riferirsi nella redazione dell’art. 29 era individuato nella sola affettività eterosessuale. Ad avviso della Corte, infatti, è vero che i concetti di “matrimonio” e di “famiglia” non siano da ritenersi cristallizzati a quel momento, e che debbano quindi tenere conto dell’evoluzione della società, ma una interpretazione “creativa” di tale norma che estenda anche alle coppie omosessuali il diritto a sposarsi si allontana eccessivamente dal nucleo originario della stessa. Inoltre, non sembra ravvisabile una violazione dei principio di uguaglianza risultante dal combinato dei due articoli poiché alle persone omosessuali non è negato il diritto di sposarsi, questi possono farlo ma con persone di sesso opposto.

Un’altra pronuncia molto importante ma soprattutto innovativa della Corte costituzionale è stata la 170/2014 che ha di fatto introdotto l’istituto dell’unione registrata per le coppie same sex. Tale sentenza dichiara incostituzionale gli artt. 2 e 4 della lg 164/1982 “nella parte in cui non prevedono che la sentenza di rettificazione dell’attribuzione di sesso di uno dei coniugi, che comporta lo scioglimento del matrimonio, consenta, comunque, ove entrambi lo richiedano, di mantenere in vita un rapporto di coppia giuridicamente regolato con altra forma di convivenza registrata, che tuteli adeguatamente i diritti ed obblighi della coppia medesima, la cui disciplina rimane demandata alla discrezionalità di scelta del legislatore”. Ad avviso della Corte il cosiddetto “divorzio imposto” viola l’art. 2 Cost. In tale pronuncia si ritiene che l’istituto di cui si tratta non possa più essere qualificato come matrimonio, ma non è neanche equiparabile ad una mera unione di soggetti del medesimo sesso perché così si cancellerebbe sul piano giuridico un pregresso vissuto nel quale si sono sviluppati rispettivi diritti e doveri previsti dalla Costituzione che non devono essere sacrificati.

Anche in questa sede si sollecita il legislatore ad intervenire.

Anche la Corte di cassazione si è pronunciata in materia e con la sentenza 4184/2012 ha posto una serie di punti sulla questione.

Il caso sottoposto all’attenzione della Corte riguardava due uomini di cittadinanza italiana che, dopo aver contratto matrimonio all’estero, chiedevano al sindaco del luogo presso il quale erano  residenti la trascrizione del matrimonio. La richiesta veniva respinta facendo riferimento alla categoria dell’inesistenza e della contrarietà all’ordine pubblico (internazionale) così come la maggior parte della dottrina e della giurisprudenza sostenevano.

Al contrario la Cassazione ritiene che non si debba parlare di “inesistenza” dell’atto formato all’estero poiché questo, una volta “entrato” in Italia, non perde “qualsiasi consistenza” secondo quanto invece la categoria in questione imporrebbe. La categoria cui si deve fare riferimento non è né quella dell’invalidità e né quella dell’inesistenza, bensì quella della inefficacia. Gli atti di cui si discute sono, infatti, incapaci di produrre effetti nel nostro ordinamento in virtù della loro non conformità al modello legale italiano.

La Corte prosegue, poi, con riferimento alla necessità di individuare le norme di conflitto che secondo i principi del diritto internazionale privato ci indicano quale legge di diritto internazionale debba essere applicata alla materia di cui si tratta. Se la norma di conflitto stabilisce che si debba fare riferimento alla normativa straniera bisogna verificare se il matrimonio è valido per la stessa, se bisogna applicare, invece, quella italiana occorre appurare che l’atto sia conforme ai requisiti richiesti dalla stessa.

La Cassazione, inoltre, delinea i poteri e i doveri dell’ufficiale dello stato civile. Si individua, innanzitutto, il potere dell’ufficiale di stato civile di rifiutare la trascrizione attribuendogli così ampi poteri di controllo, nel caso di specie, circa la trascrivibilità di tali atti. Il corrispettivo dovere di procedervi dello stesso sussiste in presenza dei requisiti sostanziali relativi allo stato e alla capacità delle persone e in assenza di altri impedimenti, in primis, ed è quello che qui rileva, la contrarietà all’ordine pubblico (art. 18 dPR 396/2000). Lo stesso codice civile all’art. 98 comma 1 enuncia che “l’ufficiale dello stato civile che non crede di poter procedere alla pubblicazione rilascia un certificato con i motivi del rifiuto” (potere), mentre all’art. 112 comma 1 che “l’ufficiale dello stato civile non può rifiutare la celebrazione del matrimonio se non per una causa ammessa dalla legge” (dovere). Secondo la Corte il controllo attribuito a tale soggetto deve riguardare sia la sussistenza di impedimenti dirimenti, sia la riconducibilità dell’atto perfezionato all’estero al modello legale del matrimonio italiano. Tra questi ultimi, per quello che a noi interessa, l’art. 64 del dPR fa riferimento alla dichiarazione degli sposi di diventare “marito e moglie” . La stessa norma è contenuta nell’art. 107 comma 1 cc che prevede che, nel celebrare il matrimonio, l’ufficiale riceva da ciascuna delle parti personalmente la dichiarazione che queste vogliono diventare “marito e moglie”. Inoltre, la stessa Corte ha ribadito che la Costituzione italiana non riconosce a due persone dello stesso sesso il diritto a contrarre matrimonio, si ritiene che questa abbia recepito il concetto presente nel codice civile e lo abbia “costituzionalizzato”.

Ne consegue che il matrimonio contratto all’estero da una coppia omosessuale nel nostro ordinamento è intrascrivibile e non si lascia spazio ad interpretazioni estensive.

Nonostante, quindi, le diverse pronunce della Corte europea dei diritti dell’uomo secondo cui le unioni omosessuali non sono oggetto di una interpretazione creativa ma un dato consolidato della cultura giuridica contemporanea, e sebbene la Corte costituzionale ritenga che i concetti di “famiglia” e “matrimonio” debbano essere interpretati tenuto conto delle evoluzioni della società, la questione è demandata al legislatore.

ALICE BARBERO

Si ringrazia la prof.ssa Joelle Long per la disponibilità e la collaborazione.

Bibliografia:

Sentenza della Corte Costituzionale 138/2010

Sentenza della Corte Costituzionale 170/2014

Sentenza della Corte di Cassazione 4184/2012

  • T.E. Frosini, “Nozze gay, chi si ferma è perduto”, in www.confronticostituzionali.eu
  • M. Gattuso, “La Corte costituzionale sul matrimonio tra persone dello stesso sesso”, in Famiglia e Diritto, 2010, 7, 653
  • M. Gattuso, “”Matrimonio”, “famiglia” e orientamento sessuale: la Cassazione recepisce la “doppia svolta” della Corte europea dei diritti dell’Uomo”, in Famiglia e Diritto, 2012, 7, 665
  • L. Lenti e J. Long, “Diritto di famiglia e servizi sociali”, Laterza, 2011
  • S. Patti, “I diritti delle persone omosessuali e il mancato riconoscimento del matrimonio contratto all’estero”, in Famiglia, Persone e Successioni, 2012, 6, 456