L’incontro-scontro fra gli ordinamenti europei e gli istituti di diritto dei Paesi musulmani

"Page 293" di Crystalina, licenza CC BY 2.0 da flickr.com
“Page 293” di Crystalina, licenza CC BY 2.0 da flickr.com

 “Imagine a sky full of kites, nice breeze, gracious movements, and then there are all those crashes and turbulences that cause havoc. Kite flying is a popular, high-risk activity, but so are law and life. This kite image also conveys the dynamic nature of all law”

Werner Menski, professore alla School of Oriental and African Studies di Londra, sostiene nei suoi scritti che l’idea positivistica che molti ordinamenti occidentali conservano della legge sia pura illusione: la legge nasce, secondo la sua condivisibile tesi, nel punto di incontro sempre in movimento fra lo Stato, la società, la morale, la religione e l’etica. Essa, Menski sostiene, si comporta come un liquido che si adatta alla forma del contenitore che trova e ne riempie gli anfratti. Tale affermazione, apparentemente intuitiva, non è tuttavia propria della mentalità della maggior parte dei giuristi occidentali. Infatti, sposare tale concezione pluralistica della legge può spaventare un giurista formato sotto l’insegna del positivismo, perché significa accettare conseguenze quale quella di riconoscere l’esistenza di legge anche al di fuori dello Stato o quella di accettare che la nostra non sia per forza buona legge, sempre che una buona legge esista.

La rassicurante finzione di uniformità giuridica supportata da alcuni studiosi del diritto dimostra già da qualche tempo di essere entrata in crisi. In particolare, i forti flussi migratori verso l’Europa a cui stiamo assistendo negli ultimi anni accentuano tutti i dilemmi che il pluralismo culturale e giuridico porta con sé, rendendoli ostacoli talora drammatici all’integrazione fra popoli.

Alla luce di queste osservazioni, vale la pena soffermarsi su alcuni istituti del diritto dei Paesi di religione musulmana per una duplice serie di ragioni. Prima di tutto, gli istituti di diritto islamico rivestono particolare interesse per l’Europa in quanto l’immigrazione di individui che provengono da questi Paesi e praticano questa religione è massiccia nella nostra regione. In secondo luogo, si può facilmente osservare con riferimento a tali istituti la risposta talora confusa che gli ordinamenti europei danno alla necessità di integrazione, l’incertezza con la quale essi tentano di incasellarli all’interno delle proprie categorie giuridiche.

LA KAFALA: DISCRASIE CHE LEDONO IL PRIMARIO INTERESSE DEL MINORE

Uno dei maggiori esempi di discrasia creata nel mondo del diritto dalle differenze di religione e cultura è quello della kafala, l’adozione di diritto dei Paesi musulmani.

Negli ordinamenti degli Stati di diritto islamico, la kafala è generalmente l’unico istituto giuridico utilizzato per la tutela dei minori. Il Corano, da cui discende direttamente la Sharia, è categorico nel vietare che siano equiparate la famiglia di sangue, istituzione di origine divina, ed altri tipi di vincolo; in particolare, è fatto divieto di porre sullo stesso piano i figli biologici e quelli adottivi. Per evitare dunque che i minori rimasti orfani o trovatisi in altre condizioni difficili fossero abbandonati a loro stessi, nonché per onorare la prescrizione coranica di aiutare i bisognosi, molti Paesi di religione islamica[1] hanno elaborato l’istituto della kafala, una sorta di affidamento temporaneo riconosciuto da un giudice o da un notaio che crea in capo al kafil (l’affidatario) soltanto obblighi di tipo economico ed educativo; per quanto riguarda i vincoli di parentela, il makfoul (il minore) mantiene quelli con il nucleo familiare d’origine e non ne crea di nuovi con la famiglia a cui è dato in affidamento, non facendo perciò ad esempio parte della linea ereditaria del kafil. In questo senso, la kafala è molto diversa da, se non addirittura incompatibile con, la nostra adozione.

Le differenze fra gli ordinamenti europei e quelli islamici in materia di filiazione naturale e adozione sono riflesse nell’incertezza dell’Unione Europea e dei suoi Stati Membri in materia di riconoscimento della kafala, compito reso difficile dalla necessità di far emergere contemporaneamente le similitudini e le differenze fra essa ed i classici istituti di tutela dei minori da noi conosciuti.

In particolare, l’Unione Europea non ha citato la kafala nel Regolamento 2201/2003 relativo alla competenza, al riconoscimento e all’esecuzione delle decisioni in materia matrimoniale e in materia di responsabilità genitoriale, con la conseguenza che i vari Stati Membri si sono mossi autonomamente ed in modo parzialmente differenziato per quanto riguarda il suo inquadramento.

Ad esempio, il Belgio e la Spagna hanno predisposto di strumenti specifici per riconoscere la kafala nei propri ordinamenti per i minori che sono stati abbandonati, purché tale requisito sia ampiamente documentato. Tale riconoscimento è visto infatti come uno strumento di tutela internazionale [2]dei minori di Paesi la cui legge vieta l’adozione come da noi intesa.  Al contrario, la Francia vieta il riconoscimento dell’adozione in kafala nella propria giurisdizione se gli affidatari possiedono la nazionalità di un Paese in cui l’adozione è vietata; la kafala può essere dunque riconosciuta solo se il minore è nato e residente in Francia e se gli affidatari risiedono anch’essi in Francia, creando peraltro evidenti limitazioni al ricongiungimento familiare e discriminazioni basate sul luogo di nascita del minore. Infine, negli ordinamenti di common law la questione del riconoscimento della kafala viene tendenzialmente ignorata dal formante legislativo, essendo dunque interamente gestita dal formante giudiziale.

Alla luce di quando abbiamo appena visto, è dunque chiaro che le forti discrasie ed incertezze in materia in riconoscimento della kafala nei Paesi europei, sintomo della mancanza di una perfetta coincidenza fra modelli giuridici, possono persino rappresentare un ostacolo ad un’adeguata tutela dell’infanzia, tutela ancora più difficile nelle delicate situazioni di immigrazione.

HAWALA: AL CONFINE FRA LA LEGALITA’ E L’ILLEGALITA’

Un secondo esempio di forte frizione fra i modelli giuridici di stampo islamico e quelli di stampo occidentale come quelli europei è quello della hawala, istituto tipico della finanza islamica. Tale sistema finanziario, famoso per il divieto fatto dal Corano di applicare interessi sulle operazioni, è basato essenzialmente sulla fiducia.

In particolare, la hawala (حِوالة) consiste in un sistema informale di trasferimento del denaro, meglio conosciuto come money transfer without money movement, che opera parallelamente al sistema bancario/finanziario utilizzato in Occidente. Nell’hawala, il denaro viene trasferito al beneficiario senza titoli cambiari, attraverso un network di hawaladars, broker che basano la propria professione su fiducia, connessioni, onore e buona reputazione. Chiunque voglia trasferire denaro si rivolge ad un hawaladar, comunicando a quest’ultimo una sorta di password; tale broker si mette in contatto con un hawaladar operante nella città del beneficiario, a cui quest’ultimo si rivolge per la liquidazione denaro a fronte della presentazione della “password” e della sola promessa da parte del primo hawaladar che il debito con il secondo sarà saldato. Sebbene gli hawaladars beneficino di una commissione concordata con il cliente, essa è decisamente inferiore rispetto a quella applicata dalle banche. Inoltre, tale servizio ha il vantaggio di essere più veloce, di eludere controlli valutari ed imposizioni fiscali e di richiedere meno documenti identificativi rispetto a quello bancario, motivi per cui esso è particolarmente popolare fra gli emigrati che decidono di mandare remittances alle loro famiglie nel Paese d’origine.

Sebbene tale meccanismo non sia da considerare di per sé problematico e la maggioranza dei suoi utilizzatori lo sfruttino per scopi assolutamente legittimi, esso è stato crescentemente utilizzato per scopi illeciti quali il riciclaggio di denaro sporco, l’elusione fiscale e il sostegno finanziario alle reti terroristiche (black hawala). Ad esempio, anni fa la compagnia somala di rimesse Al-Barakaat è stata inserita in una lista di organizzazioni terroristiche in quanto finanziatrice di Al-Shabaab. Tuttavia, è risaputo che gran parte del GDP della Somalia proviene da remittances effettuate dai somali emigrati a favore di quelli ancora presenti sul territorio dello “Stato”. Dunque la decisione dell’Unione Europea di congelare i fondi di Al-Barakaat[3], peraltro poi condannata dalla stessa Corte di Giustizia come violazione dei diritti fondamentali nelle procedure di listing, è sintomo della difficoltà che i giuristi occidentali affrontano nel bilanciare lotta al crimine e rispetto dei diritti umani e dei mezzi di sussistenza di molte popolazioni povere come quella somala nell’opera di adattamento di questo istituto alle necessità del mondo occidentale.

I GIUDICI COME PRIMI INTERESSATI DEL DILEMMA

Come abbiamo visto, sono molteplici i casi in cui l’incontro fra istituti giuridici di matrice islamica ed ordinamenti occidentali può creare problemi, incomprensioni ed incertezze. Quando essi vengono ignorati dal legislatore, o quando vengono da esso regolati in modo troppo rigido o lacunoso, ai giudici è lasciato l’importante compito di confrontarsi con la liquidità della legge e di fare in modo che lo scontro fra le due correnti del diritto dei paesi occidentali e dei paesi di religione musulmana non si trasformi in un’alluvione. I giudici sono incaricati di comprendere, nei singoli casi, fino a che punto le eccezioni alle regole dello Stato nazionale che servono a permettere l’integrazione di altre realtà nella propria giurisdizione si trasformino da legittima discrezionalità a pericolosa arbitrarietà.

Saranno i giudici ed i legislatori in grado di far “volare l’aquilone” del pluralismo giuridico di cui Menski parla?

SOFIA ROVETA

NOTE

  • Werner Menski, Plural Worlds of Law and the Search for Living Law
  • Werner Menski, The Liquidity of Law
  • Roger Ballard, Hawala: criminal haven or vital financial network?
  • Tiziana Tomeo, La Kafala

[1] Marocco, Libia, Egitto, Tunisia, Algeria, Libia eccetera.

[2] Si veda in particolare a questo proposito la Convenzione dell’Aja del 1993

[3] Regolamento No 881/2002;  casiC-402/05 P e C-415/05 P