Sulla rilevanza parasociale dei patti di “non facere”

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Il presente intervento è volto ad indagare quale sia la ratio sottesa all’art. 122 del T.U.F. (1), il quale disciplina i patti parasociali stipulati nell’ambito di una società quotata. In particolare, obiettivo specifico è chiarire se rilevanza parasociale ai sensi della disposizione in parola possa attribuirsi anche ad accordi aventi natura di non facere, ossia di astensione reciproca, fra le parti stipulanti, dal porre in essere operazioni sul capitale sociale che potrebbero avere rilevanza rispetto alla normativa in materia di offerta pubblica di acquisto obbligatoria.

Si ipotizza, dunque, un accordo fra due (o più) soci di una società quotata in virtù del quale le parti si impegnano reciprocamente a non porre in essere operazioni sul capitale della società le quali, in astratto, considerata la partecipazione separatamente detenuta dalle parti, potrebbero determinare l’operatività delle disposizioni in tema di O.P.A. obbligatoria solidale, stante la possibilità che l’esistenza dell’accordo in questione possa far sì che le parti siano considerate “persone che agiscono di concerto” ai sensi dell’art. 44 quater del Regolamento Emittenti (2). Si tratta, pertanto, di discutere se tali specifiche previsioni contenute nell’accordo abbiano o meno rilevanza parasociale ai sensi e per gli effetti dell’art. 122 del T.U.F.

Si sceglie, allo scopo di definire il perimetro del presente, circostanziato, intervento, di limitare l’analisi ad alcune specifiche casistiche previste dall’art. 122 T.U.F.: nel dettaglio, trattasi del comma 1, che richiama «[i] patti, in qualunque forma stipulati, aventi per oggetto l’esercizio del diritto di voto nelle società con azioni quotate e nelle società che le controllano», e del comma 5, con particolare riferimento alle categorie di patti sub b) – «che pongono limiti al trasferimento delle relative azioni o di strumenti finanziari che attribuiscono diritti di acquisto o di sottoscrizione delle stesse» – , c) – «che prevedono l’acquisto delle azioni o degli strumenti finanziari previsti dalla lett. b)» – e d-bis) (3) – «volti a favorire o a contrastare il conseguimento degli obiettivi di un’offerta pubblica di acquisto o di scambio, ivi inclusi gli impegni a non aderire ad un’offerta.».

Particolare rilevanza, rispetto ai fini della presente ricognizione, assumono due comunicazioni Consob.

In primis, rileva la comunicazione Consob del 2000 riferita alla riconducibilità entro l’ambito di applicazione dell’art. 122 T.U.F. degli accordi c.d. di lock-up (4). Essa, pur traendo spunto da argomento non assimilabile al caso di specie, propone un esteso ragionamento in ordine agli elementi necessari affinché un accordo genericamente relativo all’assetto azionario di una società quotata possa rientrare fra quelli presi in considerazione e disciplinati ex art. 122 T.U.F. Nel dettaglio, Consob così ragiona: «[A]ffinché dei contratti possano essere qualificati come parasociali, ai sensi dell’art. 122, occorrerà necessariamente che producano gli effetti indicati nella medesima norma. Tuttavia quest’ultimo costituisce un elemento necessario ma non sufficiente per individuare degli accordi parasociali. L’ulteriore elemento necessario è che il contratto persegua la funzione propria dei patti parasociali: funzione che, come noto, può essere sinteticamente individuata nello scopo di dare un indirizzo unitario all’organizzazione e alla gestione sociale […] e nello scopo di “cristallizzare” determinati assetti proprietari […]. Si ritiene, pertanto, che soltanto quegli accordi che, oltre a produrre i predetti effetti, hanno lo scopo di incidere sugli assetti proprietari e sulla contendibilità del controllo degli emittenti quotati perseguendo in tal modo “l’efficienza del mercato del controllo societario”.». Con specifico riferimento ai patti sub c), Consob precisa «che i “patti che prevedono l’acquisto” siano i patti con cui si concorda l’acquisto da terzi di azioni di una quotata o della sua controllante da parte di uno, più o tutti i paciscenti e che, pertanto, […] la norma implicitamente faccia riferimento ad un “concerto” che abbia ad oggetto un acquisto.». Da una siffatta specificazione teleologica, assunta come precipua di patti definibili come parasociali, pare potersi dedurre come le convenzioni ricondotte entro le previsioni dell’art. 122 T.U.F. siano quelle aventi ad oggetto la disciplina di condotte proattive, fondate su disegni e strategie predeterminati, volte a produrre modificazioni ovvero stabilizzazioni significative dell’assetto partecipativo di una società quotata al fine di influenzarne il governo. Non pare, su questa base, che accordi di astensione da cui sorgano circostanziate obbligazioni di non facere quale quello in questione possano ragionevolmente ricomprendersi in tale delimitazione.

In una comunicazione successiva (5), Consob riprende integralmente tale linea di ragionamento, specificando che tale delimitazione concettuale si rende necessaria «al fine di evitare che, in forza del tenore letterale della norma, la disciplina dei patti potesse essere estesa anche a contratti che nulla avevano a che fare con le pattuizioni di natura parasociale». Emerge, dunque, come preoccupazione di Consob sia – oltre che farsi garante delle basilari esigenze di trasparenza ed efficienza del mercato dei capitali e del controllo societario – anche evitare che disposizioni di legge formulate in maniera eccessivamente estensiva finiscano per sterilizzare ogni margine di autonomia privata nella definizione di accordi fra operatori di mercato non rilevanti rispetto alla ratio legis.

La dottrina a commento del T.U.F. si è estensivamente pronunciata sull’ispirazione delle norme in tema di patti parasociali.

Commentando sub art. 122 T.U.F., Pinnarò propone, nel silenzio della norma, una propria definizione di “patti parasociali”, quali «negozi […] influenti – di diritto, o anche solo di fatto – sulla società, sulle sue attività e sui rapporti che in essa si radicano e si sviluppano; aventi ad oggetto la disciplina della condotta […] da tenere nella società o comunque nei confronti della società» (6). Più nel dettaglio, l’A. ritiene che tali accordi, per avere rilevanza parasociale, debbano «essere volti, o comunque essere idonei, ad influire (di diritto o di fatto), anche attraverso la conservazione di un certo assetto del capitale, sul controllo o sull’orientamento delle attività e delle scelte della medesima.» (7), facendo esplicito richiamo delle pronunce Consob sopra riportate – sulla condivisibilità delle quali l’A. pure avanza riserve – anche rispetto alla necessaria idoneità del patto ad «incidere sugli assetti proprietari e/o sulla contendibilità del controllo» (8). Quanto, poi, ai patti aventi specificamente ad oggetto l’acquisto di azioni o strumenti finanziari collegati, l’A. rileva come tale fattispecie si concentri «sugli “acquisti di concerto”, ai quali la CONSOB sembra limitare l’obbligo di pubblicità» (9), istituendo così un doppio legame con le previsioni dell’art. 109 T.U.F. Da questo punto di vista, allora, le clausole dell’accordo in questione sembrerebbero proprio, al contrario, voler escludere che i rapporti fra le parti possano assurgere, a seguito di operazioni sul capitale azionario della società, a “patto per l’acquisto di concerto”, il quale rientrerebbe nella categorizzazione di cui all’art. 122, comma 5, lett. c, T.U.F. Ragionando a contrario, non si coglie come un patto specificamente volto, all’opposto, a prevenire tale scenario potrebbe rilevare ai fini dell’art. 122 T.U.F.

Anche Santoni, pur esprimendo qualche perplessità rispetto all’orientamento assunto da Consob, che introdurrebbe un requisito dei patti parasociali non incluso nella norma di cui all’art. 122 T.U.F., richiama l’importanza della già citata comunicazione del 2000, la quale «si segnala per l’importante conseguenza che essa comporta, di ritenere sottratti alla disciplina in esame i patti stipulati all’interno di cd. sindacati finanziari» (10). L’A. dichiara di preferire un’interpretazione più estensiva dei patti rilevanti ai sensi della norma in parola, la quale si riferirebbe a «tutti i patti parasociali idonei ad influire sulla efficienza e sulla trasparenza del controllo societario» (11). Ciò nondimeno, neanche questa opinione sembrerebbe sufficiente ad interessare le pattuizioni in questione, nella misura in cui esse appaiono, al contrario, riferite al non-controllo della società.

Picciau, partendo dall’assunto che «i patti previsti dalla norma hanno importanza non in quanto rilevano genericamente sulla società, ma in quanto sono tassello essenziale per disvelare la struttura e le modalità della proprietà dell’ente sociale ed in generale del comando di esso» (12), prende separatamente in considerazione i c.d. “sindacati di blocco” e i patti finalizzati all’acquisto di partecipazioni. In merito ai primi, l’A. compie una disamina esemplificativa di pattuizioni da considerarsi rilevanti ex art. 122 T.U.F., menzionando, in particolar modo, «[i patti] diretti per lo più ad assicurare compattezza alla compagine azionaria, attraverso la limitazione del potere di trasferire le azioni […], i patti che escludono in toto la trasferibilità delle azioni, a qualunque titolo; […] i contratti parasociali di prelazione o gradimento […], i patti di covendita […], i patti che vietano la costituzione di usufrutto, di pegno ovvero di altri vincoli, sulle azioni […], il patto che obblighi le parti a non trasferire le azioni che dovessero esser acquistate a seguito dell’esercizio di un diritto di opzione […], il patto che limiti la trasferibilità dei diritti di opzione […], il patto con il quale ci si impegna a non aderire ad una offerta pubblica (volontaria od obbligatoria) di acquisto […]. Dubbia è, invece, la riconducibilità alla fattispecie in questione del patto con il quale il partecipante si obblighi a non aderire ad una offerta pubblica di vendita.» (13). Casistica, questa, che non si avvicina a pattuizioni quali quelle in questione. Con riferimento ai secondi, l’A. considera che ciò che giustifica la previsione di obblighi informativi relativi ai patti di acquisto «è il semplice fatto della stipulazione di un contratto parasociale, che concerna il compimento di successivi atti di acquisto da parte degli stipulanti, ad esser suscettibile di avere incidenza sugli assetti proprietari della società, in quanto suggerisce, evidentemente, l’idea di un coordinamento tra gli stipulanti medesimi circa la loro posizione proprietaria all’interno della società quotata.» (14). Ricorre, nell’opinione dell’A., la concezione di una condotta positiva e attiva dei paciscenti quale elemento necessario alla riconducibilità dell’accordo che li lega entro la categoria dei patti parasociali, per come configurati dalla norma in parola. In altre parole, stante il condiviso obbligo di non-acquisto previsto dalle clausole dell’ipotizzato accordo, la rilevanza di queste per gli effetti dell’art. 122 T.U.F. pare si confermi, una volta di più, da escludersi.

Altro Autore che, nel discutere la ratio delle previsioni di cui alla norma in discorso e, segnatamente, di quelle relative ai patti di acquisto, istituisce un legame a filo doppio con l’acquisto di concerto ex art. 109 T.U.F. è Oppo, il quale così ragiona: «L’art. 109 si intitola «acquisto di concerto» e suppone che, in forza di tale acquisto, si detenga la detta partecipazione, quindi è da ritenere che solo il patto parasociale che si innesti su un simile acquisto sia considerato dalla disposizione.» (15).

Ulteriori chiarimenti arrivano da Atelli, il quale riconduce alla categoria sub art. 122, comma 5, lett. b) quei «patti, diretti a mantenere omogenea e stabile la composizione della compagine sociale, evitando l’ingresso di soci non graditi» (16) e, alla categoria sub lett. c), gli accordi che «impegnano gli aderenti a incrementare (immediatamente o in via mediata) la propria partecipazione nella società, oppure anche ad assumerne in società nelle quali non ne avevano alcuna» (17).

Sulla base di quanto riportato, pare lecito concludere che previsioni pattizie quali quelle in questione non siano interessate dall’operatività delle disposizioni ex art. 122 T.U.F.. Se, infatti, l’ispirazione generale della norma in parola va certamente ricondotta alla preoccupazione del legislatore di prevedere obblighi informativi adeguati a garantire la necessaria trasparenza ed efficienza del mercato dei capitali e del controllo societario, le previsioni concernenti la categorizzazione dei patti rilevanti risulterebbero – sulla base dei ragionamenti della dottrina e dell’interpretazione di Consob – orientate a regolamentare convenzioni volte a prevedere un coordinamento proattivo dei paciscenti, finalizzato ad influenzare positivamente, in via diretta o mediata, la gestione societaria. Per converso, nulla di tutto ciò pare rintracciarsi nel contenuto delle clausole della convenzione in ipotesi. Tale accordo, per come formulato, andrebbe invero nella direzione opposta rispetto a quella che si preoccupa di regolamentare la norma in esame, essendo volto proprio ad evitare che operazioni sul capitale della società condotte da una delle parti possano produrre taluno degli effetti previsti dall’art. 122 T.U.F. – particolarmente quelli sub comma 5, lett. c) – ed inverare così una delle condizioni previste per la configurabilità dell’acquisto di concerto per come delineato dall’art. 109 T.U.F.. In definitiva, pare dunque doversi rispondere negativamente al quesito posto, circa la rilevanza parasociale delle pattuizioni in questione ai sensi e per gli effetti dell’art. 122 T.U.F.

RAFFAELE MITTARIDONNA

Note e Bibliografia:

 

  • Testo unico delle disposizioni in materia di intermediazione finanziaria, d.lgs. 24 febbraio 1998, n. 58;
  • Delibera Consob n. 11971 del 14 maggio 1999 e successive modificazioni;
  • quest’ultima disposizione è stata introdotta dall’art. 4.1 del D. Lgs. 19 novembre 2007, n. 229. V. De Nova, Codice Civile e leggi collegate, 2015, p. 1664;
  • Comunicazione Consob n. DIS/29486 del 18 aprile 2000;
  • Comunicazione Consob n. DEM/3077483 del 28 novembre 2003;
  • Pinnarò, Commento sub artt. 122, 123, in Fratini, Gasparri, Il Testo Unico della Finanza. Artt. 91-165septies, Torino, 2012, p. 1666;
  • Pinnarò, cit., ibidem;
  • Pinnarò, cit., p. 1667;
  • Pinnarò, cit., p. 1679;
  • Santoni, Commento sub art. 122, in G. F. Campobasso (Commentario diretto da), Testo Unico della finanza, II, Torino, 2002, p. 1006;
  • Santoni, cit., p. 1003;
  • Picciau, Commento sub art. 122, in Marchetti, Bianchi, La disciplina delle società quotate nel Testo Unico della finanza (D.Lgs. 24 febbraio 1998, n. 58), I, Milano, 1999, p. 834;
  • Picciau, cit., p. 862 ss.;
  • Picciau, cit., p. 867;
  • Oppo, Commento sub art. 122, 123, in G. Alpa, F. Capriglione, Commentario al testo unico delle disposizioni in materia di intermediazione finanziaria, II, Padova, 1998, p. 1139 s.;
  • Atelli, Commento sub artt. 122, 123, 124, in Rabitti, Bedogni (a cura di), Il testo unico della intermediazione finanziaria. Commentario al D.Lgs. 24 febbraio 1998, n. 58, Milano, 1998, p. 676;
  • Atelli, cit., p. 677.