La responsabilità penale del medico: le innovazioni del nuovo d.d.l.

Compassion Oregon City 06-03-2017

Il problema di come configurare la responsabilità penale del medico ha sempre impegnato il legislatore, dato l’ampio margine di rischio connesso all’attività sanitaria e i diritti fondamentali coinvolti.

Attualmente, è in corso d’esame al Senato il disegno di legge Gelli.
Scopo principale, ricalcando i fini della legge Balduzzi (L. 189/2012), è quello di diminuire il ricorso alla c.d. “medicina difensiva”, ossia al comportamento che prevede la prescrizione di esami molto specifici e spesso inutili, allo scopo di evitare rischi di addebito da parte del paziente.

L’elemento soggettivo che assume maggior rilevanza (al di là del dolo, che pone minori problematiche) è la colpa: la condotta dev’essere caratterizzata da negligenza, imprudenza, imperizia, ovvero dall’inosservanza di leggi, regolamenti, ordini o discipline.

Dato il campo impervio su cui il nuovo d.d.l. si avventura, è bene analizzare, cronologicamente, le varie gradazioni del concetto di colpa nell’esercizio della professione medica, dalle origini ad oggi.

In ambito medico, la Giurisprudenza ha sempre distinto tra colpa lieve e grave.

Fin dagli anni ‘60, si è riconosciuta la possibilità di applicare anche in campo penale l’art. 2236 c.c., secondo il quale “se la prestazione implica la soluzione di problemi tecnici di speciale difficoltà, il prestatore d’opera non risponde se non in caso di dolo e colpa grave”.

Ciò significa che il medico aveva la possibilità di affrontare problematiche molto serie, senza essere soggetto ad addebiti di responsabilità qualora avesse provocato un danno al paziente, determinato da colpa lieve.

Negli anni seguenti, si è sostenuto che l’applicazione dell’art. 2236 c.c. avrebbe comportato una disparità di trattamento tra i medici ed altri professionisti, per cui la sentenza del 22 ottobre 1981, della quarta Sezione di Cassazione, si pronunciò per la non applicazione.

Entrambe le posizioni, tra loro opposte, non permettevano di raggiungere un equilibrio.

Non bisogna trascurare, inoltre, il concetto di responsabilità omissiva: ai sensi dell’art. 40 comma 2 c.p., infatti, “non impedire un evento, che si ha l’obbligo giuridico di impedire, equivale a cagionarlo”.

Negli anni ‘80 sarebbe stato sufficiente il 30% di probabilità di sopravvivenza del paziente per ritenere integrato il nesso di causalità ed addebitare l’evento al medico che non lo aveva impedito.

Un secondo orientamento innalzava il limite al 50% delle possibilità di successo. Un terzo orientamento, addirittura, richiedeva un valore percentuale prossimo al 100%.

Nel 2002 interviene l’importantissima sentenza Franzese, che introduce il concetto di multifattorialità causale.

Il nesso causale può essere ravvisato quando “alla stregua del giudizio controfattuale condotto sulla base di una generalizzata regola di esperienza o di una legge scientifica universale o statistica, si accerti che, ipotizzandosi come realizzata dal medico la condotta doverosa e impeditiva dell’evento hic et nunc, questo non si sarebbe verificato ovvero si sarebbe verificato, ma in epoca significativamente posteriore o con minore intensità lesiva” (Cass., Sez. Un., 11/09/2002, n. 30328).

In tal senso, si propendeva per l’esclusione della responsabilità per condotta omissiva del medico quando le possibilità di salvezza risultavano inferiori rispetto a quelle di insuccesso.

In questo caso, la condotta del medico si qualificava solamente come possibile concausa del decesso.

La Cassazione, poi, con sentenza 39592 del 21 giugno 2007, ha chiarito che si deve sempre valutare il caso concreto, anche in relazione a situazioni di elevato rischio e difficoltà.

Nell’esaminare quanto eventualmente contestato, il giudice avrebbe dovuto valutare ex post le caratteristiche dell’intervento, del decorso della malattia, delle possibilità che il medico aveva nel momento della decisione, eliminando così qualsiasi automatismo.

La legge Balduzzi si inserisce in questa prospettiva, con il suo art. 3, che al primo comma recita: “l’esercente la professione sanitaria che nello svolgimento della propria attività si attiene alle linee guida e alle buone pratiche accreditate dalla comunità scientifica non risponde penalmente per colpa lieve”.

Occorreva, in questo caso, tener conto della divergenza tra la condotta tenuta e quella che si sarebbe dovuta tenere, della prevedibilità ed evitabilità dell’evento, delle ragioni legate al caso concreto.

Le linee guida e le pratiche accreditate dalla comunità scientifica (c.d. consensus conference) hanno l’obiettivo di standardizzare l’attività medica secondo parametri comuni, che seguono lo sviluppo delle opinioni scientifiche, delle nuove cure e addirittura delle più recenti tecnologie mediche.

Qualora le linee guida siano violate, il medico può ragionevolmente aspettarsi un addebito colposo. Si ritiene, però, sia in dottrina che nelle stesse comunità mediche, che le linee guida non dovrebbero spersonalizzare eccessivamente l’attività professionale.

La medicina è, infatti, un meccanismo complesso, che rende impensabile l’applicazione di regole rigide.

Il medico deve provare il rispetto delle linee guida di riferimento, ma il giudice deve sempre valutare discrezionalmente il caso concreto.

In questo panorama variegato, si inserisce il d.d.l. Gelli (n. 2224), approvato dalla Camera dei Deputati il 28 gennaio 2016.

Il primo articolo che appare rilevante, ai fini della nostra trattazione, è l’art. 5, che accenna alle succitate linee guida.

Esso fa riferimento alle buone pratiche clinico – assistenziali e alle raccomandazioni previste dagli istituti di ricerca individuati tramite decreto del Ministro della salute.

Una delle innovazioni più importanti, dal punto di vista penale, è senza dubbio l’art. 6, che si propone di introdurre l’art. 590-ter c.p.

Sostanzialmente, l’esercente la professione sanitaria che cagioni, a causa di imperizia, la morte o la lesione dell’assistito, risponde dei reati di cui agli artt. 589 e 590 c.p. solo in caso di colpa grave, peraltro esclusa qualora siano rispettate le linee guida.

Questo, secondo alcuni commentatori, potrebbe portare all’ulteriore inconveniente per cui un medico che aderisca completamente alle linee guida sarebbe esente da ogni responsabilità, mentre un professionista che esercitasse il suo lavoro nel modo più corretto, ossia valutando il caso di specie, sarebbe fortemente penalizzato.

La verifica effettiva e fattuale sulla responsabilità del sanitario risulta grandemente scemata.

In caso di contestazione, il paziente avrà l’onere della prova per quanto riguarda il danno subìto, e dovrà provare la natura e l’entità dello stesso, nonché il nesso causale tra la condotta del medico e il danno.

L’art. 7 del d.d.l. riguarda la responsabilità civile del medico: di fatto, viene eliminata la teoria del contratto sociale, secondo la quale tra medico e paziente si instaura un contratto, di natura sociale, il cui inadempimento è da ricondurre all’art. 1218 c.c.

Infatti, si riconduce la responsabilità all’art. 2043 c.c.

Ci troviamo di fronte ad un c.d. “doppio binario” di responsabilità: una contrattuale a carico delle strutture sanitarie e dei liberi professionisti, e una extracontrattuale per colui che svolge la propria attività nell’ambito di una struttura sanitaria, come dipendente.

L’art. 8 prevede l’obbligo di un previo tentativo di conciliazione in caso di danno, ai sensi dell’art. 696-bis c.p.c.

Secondo l’art. 9, l’azione di rivalsa può essere esercitata solo in caso di dolo o colpa grave.

Inoltre, i termini di prescrizione, da 10 anni, si riducono a 5.

L’art. 14 istituisce un fondo di garanzia per i danni derivanti da responsabilità sanitaria, operante in casi specifici. Il fondo deve risarcire i danni cagionati se gli importi eccedono i massimali previsti dai contratti assicurativi (obbligatori) stipulati dagli esercenti la professione sanitaria, ovvero questi ultimi siano assicurati presso un’impresa che sia in stato di insolvenza o liquidazione coatta. Le imprese assicurative che siano autorizzate ad operare in ambito sanitario dovranno versare un tributo annuale per ogni soggetto assicurato.

 

Fonti:

  • Disegno di legge Gelli
  • 189/2012
  • Chiara Guerriero – Il disegno di legge Gelli cambia i connotati della responsabilità medica
  • Maria Giovanna Bloise – Commento al d.d.l. Gelli in tema di responsabilità medica
  • Marina Crisafi: D.d.l. Gelli: addio alla responsabilità medica anche per colpa grave