Verso il recepimento della direttiva sull’illecito antitrust: novità e intenti della Direttiva 104/2014/UE

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Il 17 aprile 2014 il parlamento europeo, al termine del regolare iter legislativo che lo vede compartecipe al consiglio dell’Unione, ha approvato il testo finale della direttiva 2014/104/UE della quale l’Italia si appresta al recepimento. Tale documento ha a oggetto le norme che regolano l’azione per il risarcimento dei danni derivanti dalla violazione delle disposizioni in materia di diritto della concorrenza del diritto degli Stati membri e dell’Unione.

La necessità di una regolamentazione di questo tipo deriva dagli ostacoli che le differenze all’interno dei diversi ordinamenti relative al private enforcement creano nell’esercizio effettivo del diritto al risarcimento del danno: la direttiva ambisce, pertanto, a fornire dei criteri guida per agevolare l’esercizio di tale diritto in maniera effettiva in tutti i paesi membri.

La direttiva persegue questo scopo introducendo nell’azione per il risarcimento dei danni da violazione di norme antitrust degli obblighi di divulgazione a carico del convenuto e delle presunzioni che alleggeriscono l’onere della prova in carico al ricorrente, come vorrebbe la regola canonica della responsabilità civile. I problemi che la direttiva intende risolvere, infatti, riguardano principalmente la disparità di informazione del danneggiato rispetto al danneggiante che, in combinazione con l’onere della prova, rendono estremamente complicato dimostrare il danno patito, disincentivando così il ricorso avverso tali sofferenze.

Una prima importante novità prevista dalla direttiva è, allora, la possibilità che l’attore richieda ai giudici nazionali l’ordine al convenuto o a un terzo di divulgare le prove rilevanti che rientrino nel controllo di tale soggetto. I giudici nazionali ordinano la divulgazione di tali prove nella misura in cui questa è proporzionale alla richiesta dell’attore, tenendo conto anche degli interessi legittimi di tutte le parti e dei terzi interessati. Tra le prove di cui i giudici nazionali possono ordinare la divulgazione vi sono anche quelle contenute in fascicoli di un’autorità garante della concorrenza, anche se il ricorso a questi documenti è possibile solamente ove non sia possibile reperire le medesime informazioni da altre fonti. A questo obbligo di divulgazione corrispondono poi delle eccezioni, più e meno rigide: tra le informazioni che non possono in alcuna circostanza essere divulgate (cd. lista nera) vi sono le dichiarazioni legate a un programma di clemenza o relative a proposte di transazione. A norma del quinto comma dell’articolo 6, invece, la divulgazione di alcune prove può essere ordinata solamente quando l’autorità garante della concorrenza ha concluso il proprio procedimento. In questa categoria (cd. lista grigia) si trovano le informazioni elaborate da persone fisiche o giuridiche specificatamente ai fini del procedimento dell’autorità, le informazioni redatte o comunicate alle parti nel corso di tale procedimento e le proposte di transazioni che sono state ritirate.

Infine, la divulgazione delle informazioni che non sono incluse né nella lista nera né nella lista grigia può essere disposta in qualunque momento.

La direttiva accompagna le previsioni in materia di divulgazioni, che mirano ad agevolare il danneggiato nel provare la sostanza del danno subito, con un complesso di norme che, mediante lo strumento della presunzione, alleggeriscono l’onere della prova in capo al danneggiato, agendo da un punto di vista puramente procedurale. Il secondo paragrafo dell’articolo 17, infatti, introduce una presunzione di sussistenza del danno ogni qualvolta la violazione della norma sulla concorrenza consista in un “cartello”, in quanto questo fenomeno genera automaticamente un innalzamento del prezzo del bene rispetto a quello di mercato e pertanto il legislatore europeo ha ritenuto che fosse possibile e doveroso sgravare il danneggiato dall’onere di provare il danno.

Un altro aiuto sul piano probatorio è fornito dall’articolo 9 della direttiva che prevede che una decisione definitiva da parte di un’autorità nazionale garante della concorrenza (in Italia, l’AGCM) con la quale sia stata accertata una violazione degli articoli 101 e 102 del TFUE (relativi agli accordi anticoncorrenziali) possa costituire, conformemente al diritto nazionale, una prova di prima facie della violazione delle norme sulla concorrenza davanti ai giudici nazionali.

La direttiva introduce, poi, un’altra importante previsione relativa al fenomeno di traslazione del danno. Questa norma prevede che, qualora l’acquirente diretto (vale a dire colui che acquista il bene direttamente dall’impresa collusa) agisca in giudizio contro l’impresa autrice dell’illecito, quest’ultima può sollevare l’eccezione di trasferimento del sovrapprezzo quando l’acquirente diretto abbia trasferito il danno sui propri acquirenti diretti, al contempo acquirenti indiretti dell’impresa collusa. La ratio della norma è quello di riconoscere il risarcimento del danno a qualunque danneggiato, evitando al contempo fenomeni di arricchimento senza causa. La dottrina ha già avuto modo di evidenziare come, tuttavia, vi siano delle mancanze nel modo in cui questa circostanza è stata disciplinata, soprattutto con riguardo alla posizione dell’acquirente diretto.

Per quanto riguarda il recepimento della direttiva, il termine ultimo per la sua introduzione negli ordinamenti nazionali è fissato per il 27 dicembre 2016. Al momento è presente uno schema di decreto legislativo di attuazione della direttiva che, poco sorprendentemente, si mantiene fedele al testo della medesima.

Le novità introdotte dalla direttiva sono numerose e ci si aspetta che la sua applicazione negli ordinamenti nazionali non sia sempre agevole, soprattutto per gli aspetti che riguardano il coordinamento delle previsioni europee con i principi generali in materia di responsabilità civile di ciascun ordinamento. Certo è, però, che l’intento è lodevole, soprattutto nell’ottica di efficacia della tutela individuale e di una maggiore rilevabilità dei fenomeni anticoncorrenziali che affiancano al canonico public enforcement, di competenza delle autorità nazionali di tutela della concorrenza, il private enforcement, ad opera dei singoli attori del mercato.

Fonti:

  • Direttiva 104/2014/UE DEL PARLAMENTO EUROPEO E DEL CONSIGLIO del 26 novembre 2014 relativa a determinate norme che regolano le azioni per il risarcimento del danno ai sensi del diritto nazionale per violazioni delle disposizioni del diritto della concorrenza degli Stati membri e dell’Unione europea
  • Schema del decreto legislativo di attuazione della direttiva 104/2014/UE concernente azioni per il risarcimento del danno per violazioni del diritto della concorrenza, http://www.senato.it/service/PDF/PDFServer/BGT/00993892.pdf
  • Squillante, A Brief Overview Of The Directive On Antitrust Damages Actions, in Rivista Italiana di Antitrust, 2014, fasc. 2, pp. 159 – 164.