La Pubblica Amministrazione tra trasparenza, corruzione e open data – I parte

“Get Satisfaction: Tips for engaging citizens in gov 2.0”, foto di Opensource.com, licenza CC-BY-SA, Flickr.com
“Get Satisfaction: Tips for engaging citizens in gov 2.0”, foto di Opensource.com, licenza CC-BY-SA, Flickr.com

Premessa: data la vastità dell’argomento, il discorso sarà diviso in due parti. Nella presente prima parte si tratterà dell’evoluzione della disciplina su  trasparenza e accesso in Italia; nella seconda si metterà in luce il rapporto tra trasparenza e corruzione, approfondendo altresì il concetto di open data, alla luce del nuovo d.lgs. 97/2016.

Il 4 luglio 1966, negli Stati Uniti, veniva emanato il Freedom of Information Act (FOIA): una legge avente lo scopo di permettere agli esponenti della società civile, in primis giornalisti ma anche comuni cittadini, di accedere a un gran numero di atti della pubblica amministrazione americana che fino a quel momento erano rimasti coperti dal segreto di stato o classificati come riservati.

Lo scopo di questa disposizione era quello di rendere il cittadino maggiormente partecipe  dell’attività governativa e di direzione della “cosa pubblica” tramite l’attuazione di regole di trasparenza e accesso agli atti, che l’amministrazione avrebbe dovuto garantire a chiunque fosse interessato a raccogliere determinate informazioni. Successivamente, la portata copernicana di questa normativa venne adattata  e resa al passo con gli sviluppi sociali e soprattutto tecnologici che esplosero nei decenni successivi, con emendamenti quali il Privacy Act del 1974 e l’ Electronic Freedom of Information Act (E-FOIA) del 1996; il primo volto a bilanciare i diritto di accesso e cronaca garantiti nel FOIA con il diritto alla privacy, il secondo inteso a estendere e adattare la normativa del ’74 agli sviluppi dell’amministrazione digitale e dei processi elettronici di gestione dell’attività amministrativa.

Nel nostro paese il diritto all’accesso ai documenti amministrativi è stato riconosciuto specialmente nella legge di riforma del procedimento amministrativo, n. 241/1990. In particolare, negli articoli 22 e seguenti della predetta legge si attesta che: “L’accesso ai documenti amministrativi, attese le sue rilevanti finalità di pubblico interesse, costituisce principio generale dell’attività amministrativa al fine di favorire la partecipazione e di assicurarne l’imparzialità e la trasparenza”. Definito come generale dalla legge, si potrebbe pensare che il principio d’accesso fosse assimilabile già nel ’90 a quello americano, quindi che già si potesse parlare di accesso totale. Senonché, a ben leggere la disposizione, il diritto in questione incontra forti limitazioni: soggettive, dal momento che l’accesso può essere richiesto solo da soggetti “che abbiano un interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento al quale è chiesto l’accesso” (art.22.1 lett. b); ma anche oggettive, considerando che il diritto all’accesso rimane escluso per importanti attività e atti concernenti l’amministrazione, tra cui  i documenti coperti da segreto di Stato, i procedimenti tributari e soprattutto “l’attività della pubblica amministrazione diretta all’emanazione di atti normativi, amministrativi generali, di pianificazione e di programmazione […]”, secondo la dicitura dell’articolo 24.1. Inoltre l’articolo 24.2 prevede che “le singole pubbliche amministrazioni individuano le categorie di documenti da esse formati o comunque rientranti nella loro disponibilità sottratti all’accesso ai sensi del comma 1”; senza considerare che il comma 6 attribuisce al Governo il potere di prevedere casi speciali di sottrazione all’accesso per esigenze di salvaguardia della sicurezza e della difesa nazionale e dei processi di formazione  e attuazione della politica monetaria, nonché per documenti riguardanti processi strettamente strumentali alla tutela dell’ordine pubblico e alla prevenzione della criminalità oppure la vita privata o la riservatezza di persone fisiche, persone giuridiche o associazioni o ancora l’attività in corso di contrattazione collettiva nazionale di lavoro. Una serie di limitazioni che, seppur temperate dalla previsione del comma 7, il quale garantisce l’accesso volto a tutelare diritti o interessi giuridici, edulcorano fortemente la possibilità del cittadino di effettuare un controllo quantomeno superficiale sulla gestione della res publica, un concetto evidenziato e ribadito dall’articolo 24.3: “Non sono ammissibili istanze di accesso preordinate ad un controllo generalizzato dell’operato delle pubbliche amministrazioni”. Disposizioni scomode, se si volesse intendere l’accesso come uno strumento di “polizia amministrativa” a favore del cittadino; ben comprensibili, invece, se analizzate alla luce del contesto a cui si riferivano, cioè l’operato della PA in specifici e individuati procedimenti. In ogni caso la trasparenza all’italiana, affidata a quest’unica normativa, rimane ben distante dall’aria che tira oltreoceano.

Dopo un ventennio di vigenza di questa disciplina, il legislatore interviene con un’importante opera di aggiornamento e riordino della materia, rendendo decisamente più attuabili ed estesi il diritto all’accesso e il concetto di trasparenza amministrativa.

Con il decreto legislativo 14 marzo 2013, n. 33, recante: “Riordino della disciplina riguardante gli obblighi di pubblicità, trasparenza e diffusione di informazioni da parte delle pubbliche amministrazioni”, viene infatti introdotto un nuovo tipo di accesso, denominato “civico”. Tale definizione dà subito l’idea della centralità del ruolo del cittadino nel controllo dell’operato della PA, come si desume anche dalla definizione di trasparenza che, all’articolo 1, apre il testo del decreto: “La trasparenza è intesa come accessibilità totale delle informazioni concernenti l’organizzazione e l’attività delle pubbliche amministrazioni, allo scopo di favorire forme diffuse di controllo sul perseguimento delle funzioni istituzionali e sull’utilizzo delle risorse pubbliche”. Già da questa prima disposizione è possibile comprendere il diverso tenore del presente decreto, non a caso definito “Decreto Trasparenza”, rispetto alla disciplina del ’90, la quale, a voler essere maliziosi, pare essere più impegnata a prevenire l’accesso che ad attuarlo.

Si noti peraltro che, secondo la giurisprudenza del Consiglio di Stato, le nuove disposizioni disciplinano situazioni non sovrapponibili a quelle che consentono l’accesso ai documenti amministrativi, ai sensi degli artt. 22 e ss. della legge 241/90, fornendo quindi degli strumenti ulteriori per garantire la trasparenza, ma non sostitutivi di quelli previsti nella legge sul procedimento amministrativo (proprio perché questi ultimi riguardano precipuamente situazioni che si verificano all’interno di uno specifico procedimento).

Fondamentali per comprendere la portata della nuova normativa sono poi gli articoli 2.2 e 3. Il primo afferma che: “Ai fini del presente decreto, per pubblicazione si intende la pubblicazione, […], nei siti istituzionali delle pubbliche amministrazioni dei documenti, delle informazioni e dei dati concernenti l’organizzazione e l’attività delle pubbliche amministrazioni, cui corrisponde il diritto di chiunque di accedere ai siti direttamente ed immediatamente, senza autenticazione ed identificazione”. Afferma poi il l’articolo 3, rubricato “Pubblicità e diritto alla conoscibilità”: “Tutti i documenti, le informazioni e i dati oggetto di pubblicazione obbligatoria ai sensi della normativa vigente sono pubblici e chiunque ha diritto di conoscerli, di fruirne gratuitamente, e di utilizzarli e riutilizzarli ai sensi dell’articolo 7”. Riservando di ritornare nella seconda parte del discorso sulla questione del riutilizzo nella seconda parte del discorso, bisogna soffermarsi su due fondamentali questioni che emergono dalle citate disposizioni.

La prima riguarda l’elemento soggettivo, cioè i destinatari del diritto all’accesso. Se nella normativa della legge 241/90 l’accesso è riservato ai soggetti portatori di un interesse diretto, concreto e attuale all’estrazione di un determinato documento, qui si parla di un diritto attribuito a chiunque, senza la necessaria sussistenza di specifici interessi, quindi anche al di fuori di un determinato procedimento.

La seconda concerne i modi di accesso. Secondo la normativa del ‘90 risulta necessaria una specifica e motivata richiesta che va, qualora accolta, ad attivare un sub-procedimento di estrazione da parte dell’amministrazione. Nel “Decreto Trasparenza” cambia diametralmente l’ordine d’azione: è la Pubblica Amministrazione che deve premurarsi di pubblicare i documenti, dati e informazioni la cui pubblicazione sia identificata come obbligatoria dalla legge, con l’ulteriore possibilità di richiedere i medesimi qualora essa sia stata omessa.

Proprio al caso di richiesta a seguito di omessa pubblicazione si riferisce il nuovo concetto di accesso civico, a cui è dedicato l’articolo 5: “L’obbligo previsto dalla normativa vigente in capo alle pubbliche amministrazioni di pubblicare documenti, informazioni o dati comporta il diritto di chiunque di richiedere i medesimi, nei casi in cui sia stata omessa la loro pubblicazione.                              La richiesta di accesso civico non è sottoposta ad alcuna limitazione quanto alla legittimazione soggettiva del richiedente e non deve essere motivata, è gratuita […]”.

Si parla qui di legittimazione soggettiva; sorge quindi spontaneo chiedersi se l’accesso civico vada a sostituire quello “tradizionale”, per i soggetti coinvolti in uno specifico procedimento amministrativo. La risposta è rinvenibile nella giurisprudenza del TAR della Campania che, nella sentenza 5671/2014, afferma che la circostanza che un soggetto sia titolare di una posizione tale da essere tutelata con l’accesso tradizionale, non impedisce allo stesso di avvalersi dell’accesso civico, qualora ne ricorrano i presupposti. Come si diceva, strumenti destinati a regolare situazioni differenti, ma intercambiabili qualora ne ricorrano le condizioni.

Sebbene da questa breve esposizione possa evincersi la possibilità, per il cittadino, di partecipare più consapevolmente alla vita pubblica tramite la conoscenza accessibile con questi strumenti, si è ancora piuttosto lontani dall’accesso totale, visto che l’articolo 4.6 fa salvi, in particolare, i limiti alla diffusione e all’accesso delle informazioni di cui all’articolo 24, comma 1 e 6, della L. 241/90, dei quali si è già posta in evidenza la portata fortemente costrittiva di una efficace politica di  trasparenza.

In vent’anni, quindi, si sono registrati piccoli passi in avanti verso un concetto di trasparenza lontanamente assimilabile al FOIA americano. Dal 23 dicembre 2016 le cose dovrebbero però cambiare radicalmente: è questa la data dalla quale tutte le pubbliche amministrazioni devono garantire ai cittadini un accesso non solo più “civico”, ma “totale”.

Con le parole: “Il FOIA è legge”, nel maggio il ministro Madia salutava l’emanazione del decreto legislativo 97/2016 recante “revisione e semplificazione delle disposizioni in materia di prevenzione della corruzione, pubblicità e trasparenza”, con il quale veniva data attuazione alla legge 124/2015 in materia di riorganizzazione delle amministrazioni pubbliche. Il decreto, che va a modificare, tra gli altri, il precedente “Decreto Trasparenza” del 2013, prevede appunto un periodo di sei mesi di transizione, per permettere alle PA di organizzare le proprie strutture interne in modo da garantire ai cittadini le nuove possibilità d’accesso totale previste dalla norma: l’applicazione delle regole in esso contenute sarà dunque tassativa per le PA a partire dal 23 dicembre 2016.

Secondo i proclami governativi, una normativa totalmente equiparabile a quella americana. Facendo un raffronto con il decreto 33/2013, il cui testo viene modificato con aggiunte e abrogazioni dal nuovo d.lgs. 97/2016, in effetti la portata della nuova trasparenza pare allargata. Si prenda il nuovo articolo 1: “La trasparenza è intesa come accessibilità totale dei dati e documenti detenuti dalle pubbliche amministrazioni […]”. L’accessibilità non riguarda più solo “le informazioni concernenti l’organizzazione e l’attività delle pubbliche amministrazioni” ma si riferisce ora generalmente ai tutti dati e documenti detenuti dalle PA (con le limitazioni di cui si parlerà a breve). Dunque un allargamento della portata oggettiva della disposizione.

Allo stesso allargamento contribuisce la modifica prevista all’articolo 2, relativamente all’oggetto del decreto, individuato prima negli “[…] obblighi di trasparenza concernenti l’organizzazione e l’attività delle pubbliche amministrazioni […]”, identificato adesso nella “[…] libertà di accesso di chiunque ai dati detenuti dalle pubbliche amministrazioni […]”. Si evidenzia quindi un cambio di prospettiva: prima l’accesso era un adempimento passivo gravante sulle pubbliche amministrazioni, ora è una libertà attiva, se non un diritto, espressamente riconosciuto ai cittadini e giuridicamente tutelabile. Si assiste quindi a uno ricollocamento del cittadino al centro del sistema.

Al di là di queste disposizioni che, a voler essere maliziosi, paiono quasi declamatorie, qual è la reale differenza introdotta dal nuovo accesso totale? La risposta ci viene ancora una volta fornita dal Consiglio di Stato: “Si tratta, dunque, di un regime di accesso più ampio di quello previsto dalla versione vigente dell’articolo 5 del decreto legislativo n. 33/2013, in quanto consente di accedere non solo ai dati, alle informazioni e ai documenti per i quali esistono specifici obblighi di pubblicazione (per i quali permane, comunque, l’obbligo dell’amministrazione di pubblicare quanto richiesto, nel caso in cui non fosse già presente sul sito istituzionale), ma anche ai dati e ai documenti per i quali non esiste l’obbligo di pubblicazione […] ” (Consiglio di Stato, Adunanza di Sezione del 18 febbraio 2016, numero affare 00343/2016) . In sostanza la differenza ruota intorno al concetto di obbligatorietà: il precedente decreto andava a individuare una serie di pubblicazioni tassative a carico delle PA, la cui omissione poteva essere “sanzionata” tramite la richiesta di pubblicazione da parte del cittadino. Con la nuova normativa l’accesso civico è garantito non solo per i documenti per i quali è prevista la pubblicazione obbligatoria, ma per tutti i dati e informazioni detenuti dalla PA, compresi quelli per i quali non sussiste obbligo di pubblicazione.

Tutto ciò è applicabile qualora i dati richiesti non rientrino tra quelli per cui è escluso il diritto all’accesso. Anche questo decreto prevede infatti delle disposizioni limitative della libertà definita dall’articolo 2. Sebbene sia stato abrogato l’art. 4 che, nella normativa precedente limitava fortemente l’accesso, numerose limitazioni sono state introdotte con il nuovo articolo 5-bis, protettivo di interessi che potrebbero essere concretamente pregiudicati dall’accesso totale: pubblici (la sicurezza pubblica e l’ordine pubblico; la sicurezza nazionale; la difesa e le questioni militari; le relazioni internazionali; la politica e la stabilità finanziaria ed economica dello Stato; la conduzione di indagini sui reati e il loro perseguimento; il regolare svolgimento di attività ispettive) e privati (la protezione dei dati personali, in conformità con la disciplina legislativa in materia; la libertà e la segretezza della corrispondenza; gli interessi economici e commerciali di una persona fisica o giuridica, ivi compresi la proprietà intellettuale, il diritto d’autore e i segreti commerciali). La stessa disposizione prevede poi che il diritto in questione “è escluso nei casi di segreto di Stato e negli altri casi di divieti di accesso o divulgazione previsti dalla legge, ivi compresi i casi in cui l’accesso è subordinato dalla disciplina vigente al rispetto di specifiche condizioni, modalità o limiti, inclusi quelli di cui all’articolo 24, comma 1, della legge n. 241 del 1990”.

Si nota che, nonostante questi casi siano pressoché gli stessi già previsti nel 2013, manca un richiamo all’art. 24.6 della L.241/1990, che era invece presente nel decreto 33/2013. Questo perché i poteri discrezionali di limitazione all’accesso (e più in generale di controllo sulla corretta applicazione della trasparenza) che venivano tradizionalmente attribuiti al Governo ai sensi dell’art. 24.6 sono ora attribuiti all’Autorità Nazionale Anticorruzione.

Si giunge così a una novità decisamente importante della disciplina in materia di trasparenza: nella nuova concezione di accesso totale, essa si intreccia a doppio filo con la problematica della corruzione. Diviene quindi imprescindibile una domanda: se il modello di trasparenza su cui è impiantato il d.lgs. 97/2016 è quello americano del Freedom of Information Act, l’inserimento dell’equipollenza trasparenza = anticorruzione avvicina la versione italiana del FOIA a quella a stelle e strisce o, viceversa, ne restituisce solo una brutta copia? In secondo luogo, la trasparenza americana poggia stabilmente sul concetto di open data; in che misura e accezione questo carattere è stato trasposto nella disciplina italiana?

Nella seconda parte del presente contributo si cercherà di dare risposta a tali quesiti.

DARIO DITARANTO 

Fonti