Il difficile rapporto fra illeciti amministrativi ed illeciti penali nei crimini societari: un’analisi critica

Old Laws

La duplice natura del Diritto, ad un tempo prodotto e demiurgo della Realtà, trova la sua massima espressione nella materia del Diritto Penale, entro i cui ambiti applicativi assumono rilievo fenomeni extragiuridici che concorrono – con termine preso in prestito dalle scienze matematiche – all’iterazione del processo legislativo: la continua tensione tra l’essere fattuale (Sein) ed il dover essere giuridico (Sollen) dà vita ad uno sviluppo circolare tra la formulazione e la singolarità del contenuto (id est la materia regolata)[1].

Tuttavia, se è pur vero che la sottostante realtà “magmatica” non sia suscettibile di una positivizzazione granitica ed immutabile, risulta altresì necessario che sia approntata una cornice dogmatica idonea di ricondurne le infinite varianti ad una sistematica intellegibile e manipolabile dalla scienza giuridica.

In tale contesto, assume primazia la realtà economica che, in ragione delle sue peculiari caratteristiche, determina la notevole difformità tecnica del diritto penale economico rispetto a quello generale: la minore stabilità di tale settore, difatti, comporta che “i suoi modelli di riferimento [abbiano] necessariamente una minore stabilità nel tempo”[2].

Ciò che più rileva ai fini del presente discorso, è come tali condizioni siano state terreno di coltura di nuove categorie dogmatiche, e segnatamente la proposizione, talvolta in via surrettizia, di nuove tipologie d’illecito: è difatti nel diritto penale economico che emerge con maggior forza la distinzione dei reati (illeciti penali) dagli illeciti penali amministrativi (o “irregolarità” [3]).

Il diritto penale amministrativo[4], sorto in risposta all’ipertrofia del diritto penale puro (espansosi a livello patologico dopo la iniziale crescita in funzione garantista), è il risultato di ripetuti interventi di depenalizzazione[5] ispirati a criteri di sussidiarietà e meritevolezza della pena.

Si assiste, sotto tale veduta prospettica, alla continua tensione fra l’esigenza di efficienza ed efficacia degli strumenti repressivi e la necessità di garanzie a difesa dei diritti della persona[6], sia essa fisica o giuridica.

  1. Status quaestionis

Quanto qui superficialmente accennato sia premessa ermeneutica per l’analisi dei rapporti e delle interferenze fra le differenti tipologie d’illecito in materia economica: attesa sia la natura mutevole della materia regolata, sia le differenti sistematiche inerenti ciascuna categoria sanzionatoria, nonché l’imprescindibile necessità di un sostrato comune di garanzie, risulta opportuno, a seguito della disamina de jure condito, procedere a ridefinire la cornice dogmatica entro cui collocare entrambe le tipologie d’illecito, al fine di delineare, de jure condendo, un sistema punitivo capace di accogliere indifferentemente sanzioni penali, (formalmente) amministrative e persino civili.

  • Premesse sui criteri di riparto fra illeciti amministrativi e penali

A tal fine è necessario condurre, in via preliminare, una pur sommaria definizione dei confini[7] che intercorrono fra l’una e l’altra tipologia d’illecito.

Dal punto di vista di mera tecnica legislativa, la previsione dell’una o dell’altra sanzione si può fondare alternativamente su un criterio di tutela progressiva del medesimo bene giuridico – qualora esse siano poste in rapporto gerarchico – ovvero, nel momento in cui rappresentino un aliud [8], vincolandole alla salvaguardia di beni giuridici di differente entità.

Iniziando da quest’ultimo caso, l’attenzione va volta a monte, ai “cataloghi” di beni di rispettiva spettanza: prevalente dottrina, evidenziando la necessità di ridurre l’area del penalmente rilevante e riservando a quest’ultima la funzione di extrema ratio, ne indica il limite operativo a “fatti di elevata offensività di interessi costituzionalmente significativi”[9], delegando all’illecito amministrativo interessi costituzionalmente “non incompatibili” o consistenti in “offese bagatellari di beni costituzionali”[10].

Si comprende prima facie come tale opzione non conduca ad una soluzione, bensì sposti semplicemente il punctum quaestionis sul piano dell’indagine e della graduazione dei beni previsti nella Carta costituzionale: è stata autorevolmente sostenuta[11] l’inconcludenza di una tale ricognizione, poiché si potrebbe al massimo giungere ad individuare una serie di beni inequivocabilmente primari ed una di beni inequivocabilmente secondari, fra i quali residuererebbe una vasta area grigia da comprimere, ma giammai eliminare, per il tramite del criterio della gravità dell’offesa.

Dall’impostazione “costituzionale” discende inoltre, quale logico corollario, che l’illecito amministrativo e le sanzioni civili dovrebbero trovare limite inderogabile alla propria potestà punitiva nella libertà individuale[12] e che sarebbero meno vincolati dai principi di necessaria lesività (potendo punire fattispecie a pericolo presunto) e di colpevolezza. Si potrebbe sostenere poi che ad essi non sia riferibile il principio di legalità in senso assoluto, ma solo in senso relativo[13].

Per tali motivi, pur riconoscendo che la lettura costituzionalmente orientata della materia conduca all’esigenza di circoscrivere entro limiti di stretta necessità l’area dell’illecito penale, non si reputa soddisfacente la suddivisione delle tipologie sanzionatorie sulla mera base del valore del bene giuridico tutelato.

Non pare neppure esaustiva la tesi che intende distinguere gli illeciti sulla base delle finalità perseguite: secondo la ricostruzione proposta da emerita dottrina[14], può definirsi penale la norma dotata di una sanzione eterogenea afflittiva, la quale trova sua finalità propria nel porsi a spinta motivazionale antitetica a quella che determina il reo a violare una norma-comando, sotto il presupposto di una libera scelta[15]. Ne consegue che gli altri complessi normativi in cui è possibile individuarsi obblighi tutelati da una sanzione non possono dirsi propriamente penali, ma semplicemente “punitivi” o “parapenali”, e che essi ricomprendono il diritto penale puro in rapporto di genere a specie[16].

Parimenti, dando preminenza ad una valutazione giuridico-sostanziale, devono qualificarsi come penali quelle norme sanzionatorie rivolte alla generalità dei consociati, che perseguono lo scopo di prevenire, reprimere o punire condotte che siano lesive di beni giuridici della collettività[17].

Seguendo tanto la prima quanto la seconda tesi è possibile ricondurre al genus della punitività non solo i reati, ma anche le sanzioni amministrative e financo quelle civili, purché non abbiano funzione meramente risarcitoria.

La prima conclusione a cui pare doversi giungere è che non sussistano criteri distintivi capaci, di per sé, a scindere in due insiemi impermeabili il campo penale da quello amministrativo punitivo: la differenza, infatti, non riposa neppure nel mero nomen juris attribuitogli dal legislatore, né nella sedes materiae delle singole norme, né con riferimento alla competenza in sede giurisdizionale.

Al contrario, essendo il diritto penale un complesso di obblighi muniti di una particolare sanzione[18], sarà necessario esaminare, ab imis fundamentis, la natura delle pene e da lì trarre la cifra caratterizzante della materia, dovendosi considerare questo come l’unico criterio “che consente di distinguere il reato dall’illecito amministrativo”[19].

Tali affermazioni trovano conforto, tra l’altro, nella giurisprudenza della stessa Corte costituzionale[20] e, soprattutto, nell’intervento delle Alte Corti sovranazionali[21].

In particolare, la giurisprudenza CEDU ha elaborato nel corso degli anni, sin dalla celeberrima sentenza Engel, criteri utili a qualificare, “ai fini della Convenzione”, i confini della materia penale[22]: i giudici di Strasburgo, pur ponendo a base del processo definitorio la qualificazione formale di diritto interno, hanno sempre mostrato un’ottica marcatamente sostanzialistica, individuando nella natura della sanzione, nelle sue finalità e nella sua gravità i parametri fondamentali per tale determinazione[23].

Seppur riconosciuto anche a livello nazionale[24], il criterio della sanzione trova nelle pronunce sovranazionali nuova linfa, poiché essa viene valutata nella sua dimensione concreta e non meramente formale, ossia rifuggendo dalla semplice catalogazione ex art. 39 cod. pen., a favore di un’analisi volta alla ricognizione da un lato della ratio legis e dall’altro alle conseguenze concrete per il soggetto a cui viene comminata.

Alla luce di tali criteri, il costante orientamento espresso dalla Corte EDU riconosce l’illecito amministrativo punitivo quale sostanzialmente omogeneo al reato e riconducibile assieme ad esso ad un’unica categoria ontologica di pena[25], da cui si differenzia solo per grado[26], attesa la necessità che tale identità trovi corrispettiva parità di garanzie in sede giurisdizionale[27].

Rimane da chiedersi ancora quale impatto determina la modifica delle “etichette formali” derivante dall’opera di depenalizzazione: la dottrina conclude concordemente per la tesi della continuità sul piano sostanziale tra reato ed illecito depenalizzato[28] e, quindi, dei diritti riconosciuti al destinatario della sanzione[29], essendo l’etichetta formale carica sì di significati simbolici, ma con valenza del tutto neutra rispetto alla disciplina degli istituti[30].

Vera tale conclusione, prima di occuparsi dell’estensione delle garanzie all’intero sistema punitivo, occorre volgere l’attenzione alle modalità concrete con cui procedere, in sede di depenalizzazione, alla corretta graduazione dell’apparato punitivo.

Mentre in Germania si è preferito privilegiare un criterio contenutistico-sostanziale, il legislatore italiano[31] ha valorizzato il contenuto patrimoniale del precetto[32] originariamente penale, assumendolo ad indice del valore del bene tutelato[33].

Attenta dottrina[34] ha segnalato come non sia adeguato fondare tale cernita unicamente su indici esteriori, poiché ciò comporta il rischio di una decriminalizzazione incontrollata ed incoerente, mentre meglio sarebbe fondare la scelta sulla valutazione dell’oggettività giuridica e dell’offesa, dovendo riservare l’illecito penale a funzione di extrema ratio.

Tale esigenza risulta imprescindibile soprattutto quando si faccia riferimento alle sue declinazioni operative, a mente l’ovvio rilievo secondo il quale una “penalizzazione generalizzata, seppure formalmente rispondente ad intenti di maggiore repressività, si risolve di fatto in un abbassamento della tutela degli interessi coinvolti”[35]: si vuole così dare soluzione all’incertezza sulla effettiva risposta sanzionatoria, limitando il catalogo dei reati a fattispecie di maggiore offensività e permettendo una più agile azione repressiva o, per dirla à la Beccaria[36], affinché “tutta la forza della nazione sia condensata a difender[e]” le leggi.

Conseguentemente, si può concludere nel senso che tanto l’illecito penale che quello amministrativo, quest’ultimo sia che sia tale ab origine od in seguito a decriminalizzazione, debbono godere delle medesime tutele sul piano delle guarentigie costituzionali e che si differenziano unicamente sul piano dell’intensità della risposta repressiva approntata.

Pacifica dunque sotto questo aspetto la concezione unitaria del sistema del diritto punitivo, pare più opportuno, soprattutto dal punto di vista delle pretese di efficacia ed efficienza summenzionate, che la risposta repressiva sia graduata in punto di offensività, dovendosi riservare lo strumento penale ai casi di offese che, per il danno cagionato o le circostanze della condotta, determinino un disvalore tale che i danni derivanti, per l’individuo e per la società, dalla criminalizzazione delle fattispecie siano apprezzabilmente minori del male che essa intenda reprimere.

  • Il contesto normativo

Passando al diritto positivo, il corpus normativo in materia societaria è caratterizzato da una notevole frammentarietà, trovando la propria collocazione in numerose leggi speciali (prima fra tutte il D. Lgs. 231 del 2001), nel codice penale e nel codice civile.

  • Gli illeciti delle persone fisiche

Tra i numerosi interventi legislativi di interesse in tema, assume primazia il D.lgs. 61 del 2002[37] e successive modifiche[38], con il quale si è proceduto alla riforma degli illeciti in materia societaria[39].

Proprio l’analisi delle ondivaghe scelte del legislatore permette di cogliere la cifra caratterizzante l’intera disciplina, ossia la spasmodica ricerca, una volta presa coscienza della rilevante portata criminogena di alcune realtà della sfera economica, dell’optimum repressivo, ora ricercato attraverso una maggiore penalizzazione, ora per il tramite della costruzione su differenti livelli di tutela.

Un primo esempio ne è la fattispecie di false comunicazioni sociali (ex artt. 2621, 2622 cod. civ.), formata, sino alla modifica apportata dalla l. 69/2015[40], da cinque gradi di risposta punitiva “differenziati per natura giuridica e perimetro operativo”[41], ed ora totalmente devoluta alla tutela penalistica, seppur graduata dalla particolare[42] ipotesi di fatti di lieve entità (art. 2621 bis cod. civ.) e limitata, quanto alla punibilità, a fatti che non risultino di particolare tenuità (art. 2621 ter cod. civ.).

È invece esempio di norma ancora strutturata su due livelli l’illecito di impedito controllo (art. 2625 cod. civ.), nel quale è affidata alla tutela della sanzione amministrativa la condotta degli amministratori che, “occultando documenti o con altri idonei artifici, impediscono o comunque ostacolano lo svolgimento delle attività di controllo legalmente attribuite ai soci o ad altri organi sociali”; qualora da tale condotta derivi però “un danno ai soci”, è prevista la pena della reclusione.

Casi, al contrario, di concorso di norme eterogenee a tutela del medesimo bene giuridico, sono da una parte gli artt. 184 (delitto) e 187 bis (illecito amministrativo) T.U.F.[43] a tutela dell’abuso di informazioni privilegiate, e dall’altra gli artt. 185 (delitto) e 187 ter (illecito amministrativo) T.U.F., entrambi previsti in casi di manipolazione del mercato.

Le forti perplessità causate da quest’ultimo modello, repressivo simultaneo e cumulativo[44], inducono alla ricerca di un criterio ermeneutico in grado di distinguere l’ambito applicativo dell’illecito amministrativo dall’ipotesi di reato, al fine di disinnescare il rischio di violazione del principio di ne bis in idem[45].

Altro aspetto che ha creato non pochi allarmi fra i commentatori è stata la stretta connessione (anche topografica) fra la tutela penale e la disciplina civilistica che, tramite la tecnica del rinvio, comportava una (inopportuna) commistione fra concetti propri dell’una o dell’altra sistematica[46].

  • Il superamento del dogma dell’irresponsabilità dell’ente: la legge 231 del 2001

Sia detto anche solo en passant, tangente al tema dei rapporti fra illeciti amministrativi e penali in materia societaria e paradigmatica del carattere peculiare del settore de quo è la “rivoluzione copernicana” apportata dal decreto legislativo 8 giugno 2001, n. 231, il quale ha “sconvol[to] un dogma fondamentale del diritto penale post-illuminista, ovverosia la visione “antropomorfica” del diritto penale”[47] introducendo la responsabilità (cosiddetta) amministrativa delle persone giuridiche. Nel far ciò, il legislatore italiano, sotto la spinta di pressioni internazionali e comunitarie[48], ha sostanzialmente travolto il consolidato[49] assioma contenuto nel brocardo “societas delinquere non potest[50], concezione molto radicata nell’Europa continentale e solo recentemente contagiata dalla disciplina penale dell’impresa fiorita già da tempo nei paesi di common law[51].

La scelta (“timida”) di qualificare come amministrativa la responsabilità degli enti, giustificata principalmente dall’argomento sociale[52] e da quello costituzionale (l’“ostacolo” di cui all’art. 27 Cost.), ha dato la stura ad una querelle dottrinale circa la sua “vera natura”[53].

Sul punto, gli aspetti di maggior interesse ai nostri fini sono le conseguenze che ciò ha comportato sul piano dogmatico.

In primis il riconoscimento dell’ininfluenza del nomen juris[54] a favore della ricognizione della natura normativa sotto la lente offerta da indici sostanziali;

In secondo luogo, il tentativo da parte di alcuna dottrina e giurisprudenza[55] di elaborare un tertium genus teso alla sintesi fra le istanze di efficacia repressiva (assicurate dagli illeciti amministrativi) e quelle di garantismo (proprie della scienza penale); quale che ne sia stato il risultato con specifico riferimento al caso della responsabilità delle persone giuridiche[56], il c.d. Sanktionenrecht assume primaria importanza nella definizione dei rapporti fra le due tipologie di illecito in esame: tale diritto punitivo, affiancandosi al diritto penale propriamente detto e comprendendo tanto il diritto amministrativo punitivo quanto il diritto civile a carattere punitivo[57], potrebbe condurre ad una prima configurazione di un modello reticolare fluido capace di accogliere indiscriminatamente tutte le categorie sanzionatorie.

  1. Problematiche

Lo scenario attuale, così superficialmente tratteggiato, è epitome della transizione tra il diritto penale classico e quello moderno[58] ed è caratterizzato dalla disomogeneità degli interventi legislativi e dalla conseguente confusione dogmatica, la quale riverbera quotidianamente sul piano pratico incertezze capaci di minare la fondamentale esigenza di certezza del diritto.

In tale contesto, si riscontrano le maggiori problematiche proprio nella tensione fra le esigenze di efficacia e garantismo, a cui fanno il controcanto da un lato la necessità di approntare strumenti repressivi più agili ed efficienti, dall’altro a che questi ultimi siano estese le guarentigie costituzionali.

  • La necessaria uniformità delle garanzie

A mente tali considerazioni, non ci si può esimere dal porsi il quesito se la qualifica formale valga di per sé a sottrarre gli illeciti punitivi “parapenali” [59] dalle garanzie accordate al reato “classico”: sul punto, si è già detto, la dottrina[60] ha concluso che la “rete” costituzionale approntata dagli artt. 25 Cost. e seguenti si riferisca ad un concetto di punizione in senso sostanziale, anche al di fuori dei limiti testuali e formali del codice penale[61] e che pertanto siano da considerare costituzionalizzati per l’intero sistema punitivo i principi codificati per l’illecito depenalizzato amministrativo[62].

Va quindi accolta con favore la recentissima pronuncia della Consulta[63] con la quale, pur negandosi il principio di retroattività della legge successiva più favorevole agli autori di illeciti amministrativi, si è riconosciuta la possibilità che singole disposizioni sanzionatorie amministrative più favorevoli all’agente vengano applicate retroattivamente qualora, alla luce degli Engel criteria, se ne acclari la natura sostanzialmente penale.

Nel genus delle garanzie, quella che rappresenta il punto di maggior attrito e che ha attirato numerose reprimenda da parte della Corte EDU, è il principio di ne bis in idem, la cui violazione può ravvisarsi nel caso in cui due sanzioni concorrano alla repressione del medesimo fatto perseguendo, seppur con modalità differenti, la medesima finalità punitiva (c.d. concorso omogeneo)[64].

Il principio in parola, teso a soddisfare una vocazione fondamentale di giustizia[65], rappresenta oggi un punto nodale sia a livello nazionale che internazionale.

Difatti, nonostante la clausola di riserva prevista soventemente negli illeciti amministrativi a favore delle fattispecie di reato, è di immediata intuizione come la copresenza nell’arsenale repressivo di norme insistenti sulla medesima area operativa possa comportare la violazione del principio in parola, così come contemplato dall’art. 50 della Carta dei Diritti Fondamentali dell’Unione Europea (CDFUE) e dall’art. 4 del Protocollo 7 della Convenzione Europea dei Diritti dell’Uomo (CEDU) e definito ne bis in idem “convenzionale”[66], in quanto tema che, ontologicamente, si pone a metà strada tra il diritto penale sostanziale ed il diritto penale processuale[67].

Tra le varie tecniche proposte nell’affrontare l’aut aut fra illecito amministrativo e penale nel caso di concorso omogeneo, è risultato preferibile il criterio di specialità[68] previsto dall’art. 9 della L. 689/1981[69], la cui corretta interpretazione, soprattutto in relazione allo scarto linguistico con l’omologo art. 15 cod. pen. (parlando il primo di “stesso fatto” e il secondo di “stessa materia”), ha condotto a soluzioni spesso opposte, attestatesi ora sul confronto astratto fra le fattispecie giuridiche[70], ora sul raffronto delle norme in relazione al fatto inteso in senso naturalistico.

Il primo orientamento è stato inizialmente sposato dalla Corte costituzionale[71], mentre il secondo è stato posto a fondamento di una risalente giurisprudenza della Corte EDU.

Quest’ultima ha preferito[72] ancorare, in prospettiva sostanzialistica[73],  la propria valutazione alla condotta materiale posta in essere, così come avvenuto in occasione della celebre sentenza “Grande Stevens”[74], con la quale i giudici di Strasburgo hanno ritenuto che la sanzione amministrativa comminata ai ricorrenti escludesse che contro i medesimi potesse essere portato a termine il processo penale nel frattempo instauratosi, non potendo convivere, per il medesimo fatto in senso naturalistico, due sanzioni di natura afflittivo-punitiva.

Riconosciuta la rilevanza del problema ed al fine di scongiurare ulteriori censure da parte della Corte EDU, la dottrina italiana aveva fornito tre ordini di proposte per sopperire, in punto di diritto nazionale, all’assenza di meccanismi capaci di disinnescare la violazione del principio de quo.

Mentre alcuni autori (DE AMICIS[75], GALANTINI) affermavano la necessità che si procedesse ad una lettura convenzionalmente conforme del 649 cod. proc. pen., altri (VIGANO’[76]) proponevano l’applicabilità diretta dell’art. 50 CDFEU[77], attesa l’omogeneità con l’art. 4 prot. 7 CEDU.

La terza soluzione deponeva nel senso della rimessione della questione di legittimità costituzionale[78] dell’art. 649 cod. proc. pen. per contrasto mediato con l’art.  117 Cost.: lettura confermata da una recentissima sentenza della Corte costituzionale[79], che ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 649 cod. proc. pen. “nella parte in cui esclude che il fatto sia il medesimo per la sola circostanza che sussiste un concorso formale tra il reato già giudicato con sentenza divenuta irrevocabile e il reato per cui è iniziato il nuovo procedimento penale”. La medesimezza del fatto storico è da rinvenirsi “sulla base della triade condotta-nesso causale-evento naturalistico” nel senso che “il giudice può affermare che il fatto oggetto del nuovo giudizio è il medesimo solo se riscontra la coincidenza di tutti questi elementi, assunti in una dimensione empirica”[80].

Pare tra l’altro che le pronunce sovranazionali abbiano fatto breccia anche nella giurisprudenza di legittimità, originariamente attestatasi su opposte posizioni[81]: i giudici di piazza Cavour, trovandosi a giudicare un caso di omesso versamento di ritenute certificate (art. 10-bis d.lgs. 74/2000), hanno recentemente affermato[82], nell’obiter dictum, che emergono “non irrilevanti dubbi di compatibilità con la normativa comunitaria, che l’illecito amministrativo e quello penale possano avere ad oggetto sostanzialmente il medesimo fatto, rendendo ingiustificata la duplicità di sanzioni in caso di ritenute che superino la soglia”.

  • L’inefficacia degli strumenti repressivi: l’esigenza di altre vie punitive

L’estensione delle garanzie agli illeciti amministrativi non può fermarsi però alla mera enunciazione di compatibilità in astratto, ma necessita che a ciò segua la predisposizione di meccanismi, strutture e tempistiche capaci di trasporre la dichiarazione d’intenti in tutela concreta. È tuttavia di palmare evidenza come ciò comporti una minore efficienza nel contrasto ai fenomeni criminosi.

Si tratterà più avanti[83] di come la particolare realtà rappresentata dal mondo economico in generale (e dell’impresa in particolare) condizioni anche la validità dei singoli strumenti repressivi.

Sia qui permesso menzionare, seppure nei limiti imposti dal presente elaborato, la forte carica suggestiva offerta dalle c.d. sanzioni pecuniarie civili introdotte dal legislatore nel recente intervento di depenalizzazione di cui al D.lgs. 7/2016, in quanto ritenute maggiormente adeguate a svolgere una funzione preventiva e repressiva in relazione reati posti a tutela di interessi eminentemente privati.

Una novità solo apparente, ben potendosi ricondurre nell’alveo di quel processo di privatizzazione della risposta punitiva in materia[84] emergente da numerosi indici, quali l’ampia previsione di fattispecie a querela e di cause estintive dell’illecito per riparazione post-factum, nonché la riduzione delle sanzioni alla previsione di condotte riparatorie e risarcitorie (modellando la fattispecie sull’evento dannoso).

Ne è ulteriore indizio lo stesso Titolo XI del Libro V cod. civ. dove, sotto la rubrica Disposizioni penali in materia di società e consorzi,  si assiste alla convivenza fra due opposte concezioni della materia: la prima, maggiormente rivolta alla tutela degli interessi patrimoniali, è devoluta alla potestà dei privati secondo un “modello flessibile e negoziale, […] contrassegnat[a] da una generale mitezza sanzionatoria”[85]; la seconda, maggiormente repressiva, è volta alla protezione di interessi economici generali.

Tornando al nuovo istituto, il suo apporto, in quanto sino ad ora inedito nel nostro sistema, sarà stimabile solo dopo che sarà stato possibile apprezzarne le concrete ricadute sul piano operativo. Allo stato, è possibile evidenziarne l’eccentricità rispetto al sistema punitivo classico[86], nel quale pare tuttavia poter già essere inserito a pieno titolo, attesa la finalità general e special preventiva e la necessità, sotto il profilo soggettivo, che nel corso del giudizio civile il giudice non si accontenti della mera colpa, ma si spinga a verificarne il dolo.

Tale ultimo aspetto è indicativo della natura, se non penale, “parapenale” delle sanzioni pecuniarie civili[87]: la finalità rieducativa, difatti, richiede che sia accertata, in capo al reo, la componente psicologica di volontà e coscienza della condotta illecita.

Depone nel medesimo senso la previsione di cui all’art. 5 del d.lgs. 7/2016, secondo la quale la sanzione dev’essere commisurata per il tramite di criteri per lo più sovrapponibili a quelli di cui all’art. 133 cod. pen., da cui si deduce “l’aspirazione della stessa a collocarsi a pieno titolo nel solco del paradigma punitivo, di matrice penalistica” [88].

Autorevole dottrina[89], citando a mo’ d’esempio le astreintes francesi e olandesi e i punitive damages anglosassoni, sottolinea la valenza deflattiva delle sanzioni civili, nonché la maggiore agilità repressiva, attesi i minori vincoli dal punto di vista delle garanzie[90] (soprattutto in tema di onere della prova).

Tale prospettiva non può tuttavia esser accolta in ragione della citata necessità che qualsivoglia sanzione con funzione punitivo-afflittiva, per i motivi di cui si è dato conto poco sopra ed a mente gli strali della giurisprudenza CEDU, non possa esimersi dal puntuale rispetto degli artt. 25 e ss. Cost..

Per le ragioni così esposte suscita perplessità la scelta di vincolare l’irrogazione della sanzione all’azione di risarcimento promossa dal danneggiato: delegare in toto al privato la decisione di agire o meno in giudizio significa non solo sottrarre lo ius puniendi al controllo del Pubblico Ministero e, dunque, al dettato di cui all’art. 112 Cost., ma scarica sulla parte processuale i costi e un onere probatorio ultroneo al suo thema probandum. Per ragioni analoghe non convince l’attribuzione della competenza al giudice civile, che pare assolutamente incoerente con la natura dell’illecito[91].

Per quanto detto, si evidenzia la necessità di ricercare altre vie punitive nei confronti degli illeciti societari: il che non si traduce, si badi bene, nella mera previsione di nuove categorie d’illecito, bensì nella opportunità che si sviluppi una dogmatica capace di comporre le indebite interferenze fra gli istituti già esistenti.

  1. Prospettive

Ne consegue che le soluzioni ai problemi menzionati non possono che trovarsi nella rielaborazione di canoni ermeneutici flessibili capaci, de jure condito, di attutire e assorbire le sortite contingenti del legislatore e, de jure condendo, di fornire a quest’ultimo criteri di tecnica legislativa ispirate a tre direttive principali, ossia il riconoscimento generalizzato delle garanzie proprie del diritto penale, un corretto inquadramento normativo ed una maggiore efficacia repressiva.

  • L’estensione delle garanzie costituzionali

Per quanto attiene al primo profilo, valga il richiamo a quanto esposto poco sopra, ossia la communis opinio, tanto in dottrina quanto in giurisprudenza, dell’impossibilità di procedere in alcun caso ad una parcellizzazione delle garanzie.

Ciò che rileva in definitiva, come segnalato dai giudici di Strasburgo nell’affaire Grande Stevens, è che sia garantita, in qualunque grado del procedimento, la possibilità di accedere ad un giudizio strutturato secondo meccanismi che assicurino il c.d. “giusto processo”: ad esempio, in tema di opposizioni, deve esser posto l’accento sulla reale capacità di garantire che in tale sede si svolga un giudizio pieno sul fatto contestato, a cui siano accordate tutte le garanzie proprie del processo penale ordinario (c.d. full jurisdiction)[92].

Conseguentemente, non si ritengono aderenti al principio del contraddittorio le decisioni assunte in camera di consiglio, che si pongono in aperto contrasto con le disposizioni di cui agli artt. 187-septies, comma 2, e 195, comma 2, T.U.F. (così come modificate dalla L. 18 aprile 2005, n. 62), in forza delle quali il procedimento sanzionatorio deve essere “retto dai principi del contraddittorio, della conoscenza degli atti istruttori, della verbalizzazione nonché della distinzione tra funzioni istruttorie e funzioni decisorie”, anche “procedimenti di controllo a carattere contenzioso e [de]i procedimenti sanzionatori delle Autorità di vigilanza del sistema finanziario”.[93]

  • Per un ripensamento del diritto punitivo: alla ricerca della sintesi fra efficienza e garantismo

In secondo luogo, si ritiene potersi affermare – citando eminente dottrina – che il sistema punitivo in materia societaria necessiti di “un ripensamento delle stesse categorie fondamentali del diritto sanzionatorio”[94].

Un’analisi oggettiva del corpus normativo in materia tradisce infatti una visione arcaica, ancorata da un lato ad una concezione antropocentrica ed antropomorfa (come testimoniato dalle resistenze al riconoscimento della responsabilità penale della persona giuridica), dall’altra vincolata a “qualificazioni fortemente patrimoniali e privatizzate”[95], quali la maggior attenzione riservata a beni individuali o, nel caso di beni superindividuali, alla verificazione di una deminutio patrimonii. [96]

Contro tale tendenza va riaffermata sia l’eterogeneità degli interessi in causa che la centralità dell’impresa quale locus cogitati delicti, proponendo una modulazione della risposta punitiva la più adeguata possibile al polimorfismo della materia.

Oltre vent’anni fa, attenta dottrina[97] riassunse così le direttrici fondamentali per una riforma della disciplina: a) frazionamento e graduazione della disciplina punitiva per le persone fisiche (tenendo conto delle esigenze di deflazione penale), b) arricchimento del catalogo di pene, c) introduzione di strumenti punitivi di natura privatistica per le persone giuridiche.

Altro autore[98] ha suggerito poi, in adesione al generale principio di sussidiarietà, di declinare l’antigiuridicità in un concetto unitario, entro il quale l’antigiuridicità “penalistica”, anche in ragione del particolare “stigma” della quale si fa portatrice, sia solo concetto di rinforzo.

Si aggiunga poi che le sempre più strette connessioni con il diritto sovranazionale e, soprattutto, con l’embrionale diritto penale europeo, impongono un’attenta analisi comparatistica, acquisendo strumenti sanzionatori sconosciuti al catalogo italiano, ma in attento rispetto delle convenzioni europee ed internazionali[99].

Alla luce di tali indicazioni, si ravvisa l’opportunità di un più diffuso riconoscimento del modello della tutela in progressione, sia al fine di evitare che fattispecie (formalmente) eterogenee puniscano le medesime condotte (così disinnescando potenziali violazioni del principio del ne bis in idem), sia per garantire che la graduazione di tutela aderisca in maniera proporzionale all’intensità delle condotte illecite essendo, al contempo, uniformemente soggetta alle guarentigie costituzionali.

In accordo all’impostazione così adottata, si debbono ritenere sovrabbondanti tutte le fattispecie contravvenzionali, che nulla aggiungono né in punto di garanzie né quanto ad efficacia: così come già suggerito dalla circolare ministeriale del 1986, “l’opzione dovrebbe essere tra violazione amministrativa e delitto” e “l’utilizzazione della qualificazione contravvenzionale,  in questa ipotesi,   dovrà   pertanto   essere,  se  non  del  tutto  bandita, considerata in termini di assoluta eccezionalità, e riservata a quei soli  casi  in  cui  l’esigenza di un controllo coercitivo penale sia certa  ed indiscutibile, ma non sia peraltro giustificato, in termini di sussidiarietà, il ricorso alla figura del delitto”[100].

            De jure condendo, una possibilità sarebbe rappresentata, a parere di chi scrive, nel costruire fattispecie di diritto amministrativo che sanzionino condotte caratterizzate da scarsa lesività e di facile accertamento, prevedendo pene che attingano in maniera proporzionale il profitto e il meccanismo che ha permesso di conseguirlo. Al fine di garantire il pieno rispetto dei diritti dell’individuo, il soggetto dovrebbe esser messo nelle condizioni di effettuare una scelta analoga all’alternativa fra i riti speciali di cui al Libro VI del codice di procedura penale e il rito ordinario, ossia tra l’accettare la sanzione irrogata dagli organi P.A. e il presentare opposizione innanzi al giudice penale, magari con la formula del rito abbreviato. In funzione dissuasiva, sarebbe opportuno prevedere che, nel caso in cui il soggetto sia stato ritenuto colpevole e, soprattutto, sia stata ritenuta la “temerarietà” della lite, alla pena principale originaria siano cumulati gli interessi maturati e una pena accessoria per il detrimento causato al sistema giudiziario. Qualora, invece, si assista a condotte di particolare perniciosità, la cognizione del fatto dovrebbe essere devoluta sin dall’inizio, con clausola di riserva, alla cognizione del giudice penale.

  • Per un’analisi economica dei corporate crimes

Si è detto, in apertura, della peculiarità del fenomeno economico e della sua rilevanza per la morfologia del diritto punitivo in materia societaria: analogamente, si reputa opportuno, a conclusione, non trascurare durante l’analisi del profilo attinente l’efficacia della risposta punitiva il sostrato sociale entro cui si sviluppa la determinazione a commettere i crimini societari[101], quest’ultimi nella doppia declinazione[102] di corporate e white collar crimes[103].

Per esigenze di sinteticità ci si esime qui dal condurre una particolareggiata disamina della letteratura in materia, ritenendo sufficiente ai presenti fini evidenziare come lo stesso ambito d’impresa sia, in certa misura, criminogeno[104]: in accordo alla teoria delle associazioni differenziali, difatti, il soggetto che si trovi ad operare professionalmente in tale ambiente spesso trova giustificazione alle proprie condotte illecite[105] nella (se non approvazione) tolleranza altrui[106]. A ciò si unisce il semplice calcolo costi-benefici[107], capace di determinare, in relazione a tali illeciti, un notevole delta positivo sia in rapporto ai grandi profitti acquisibili sia, per converso, alle scarse possibilità che il crimine venga scoperto o, una volta conosciuto, che la conseguente punizione sia realmente comminata[108].

Se la concreta individuazione dei fatti criminosi può ritenersi eccentrica rispetto allo studio del diritto sostanziale[109], tanto il momento della determinazione a porre in essere la condotta antigiuridica quanto il momento dell’irrogazione della pena appaiono al contrario temi di grande momento: in assonanza ai fattori criminogeni, si rileva qui la necessità di valorizzare l’analisi economica del diritto (economic analysis of law, i.e. E.A.L.)[110], che tanta fortuna ha trovato nei paesi anglosassoni.

Innanzi all’ineffettività dello strumento penale tradizionale, si deve infatti concordare con chi[111] sostiene vadano ricercate altre vie punitive e, segnatamente, sui due fronti della sanzione nella fase prodromica, di gestione del rischio di verificazione di illeciti, e della premialità, prevedendo strumenti che garantiscano un valore economico aggiunto alle imprese “virtuose”.

Seppur in prima approssimazione, si riconosce, alla luce di tale angolo prospettico, maggiore efficacia preventiva alla sanzione pecuniaria[112], in quanto omogenea all’obiettivo del crimine ed idonea, di conseguenza, a costituire un’apprezzabile controspinta motivazionale sul piano patrimoniale. Per fare ciò, tuttavia, essa si presuppone certa e inderogabile, nonché di entità tale da invertire il risultato del calcolo a monte della condotta e determinare un delta negativo che renda il crimine non appetibile, al fine di abbattere le endoresistenze etiche e le eteroresitenze sociali al processo preventivo-rieducativo della sanzione.

Si può tuttavia obiettare che il danno economico derivante dalle vicende giudiziarie dei criminali “dal colletto bianco” e delle società, possa successivamente ricadere sulla massa dei soci-invesitori-risparmiatori, nonché che l’assenza di stigma penale possa fallire nel fine rieducativo[113], conducendo il soggetto a ritenere, tramite un meccanismo di autogiustificazione, che non ci sia stato reato, ma solo violazione norme tecniche e che, pertanto, non ci sia vittima[114]. Inoltre, il ricorso indiscriminato alla pena pecuniaria condurrebbe al rischio di una bagatellizzazione dell’intera materia.

Tali aspetti debbono pertanto esser tenuti in debita considerazione, ad esempio modulando meccanismi extra-penali nell’ottica di una “moralizzazione” dell’ambente societario[115].

Con riguardo a quest’ultima esigenza, si deve concordare con l’opinione[116] secondo la quale l’illecito dell’ente è il vero banco di prova per il superamento dei tradizionali e rigidi schemi punitivi, contro la presunzione di immutabilità delle costruzioni dogmatiche esistenti, ponendosi a metà fra finalità general e special preventive e “voce a debito” nel calcolo costi-benefici economici. L’ente, difatti, ponendosi “tra autoria e strumento per la realizzazione del reato[117]” agevola, se non vincolato al rispetto di controlli endosocietari (compliance programs)[118], la commissione di illeciti tramite la c.d. “disorganizzazione societaria” [119] o “irrazionalità organizzata”: in un tale contesto, colpire il mero reato-evento risulterebbe un’“arma spuntata”[120].

Pare potersi condividere, a tal proposito, la proposta, formulata nel sistema previgente, di adottare il “modello dell’area integrata di tutela”[121], con un organo con controllo diretto che commina sanzioni amministrative, mentre le sanzioni penali vengono poste a chiusura del sistema, secondo uno sviluppo a due velocità del modello para-penale e del modello dell’impresa.

 

 

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Corte Costituzionale, 31 maggio 2016 (dep. 21 luglio 2016), n. 200

Corte Costituzionale, 20 luglio 2016, n. 193

 

Corte Europea dei Diritti dell’Uomo, Engels c. Olanda, 8 giugno 1976

Corte Europea dei Diritti dell’Uomo, Öztürk c. Germania, del 21 febbraio 1984

Corte Europea dei Diritti dell’Uomo, Escoubet c. Belgio, 28 novembre 1999

Corte Europea dei Diritti dell’Uomo, Sud Fondi S.r.l. e altri c. Italia, 20 gennaio 2009

Corte Europea dei Diritti dell’Uomo, Zolotukhin c. Russia, 10 febbraio 2009

Corte Europea dei Diritti dell’Uomo, Varvara c. Italia, 29 ottobre 2013

Corte Europea dei Diritti dell’Uomo, Åklageren c. Hans Åkerberg Fransson, 26 febbraio 2013

Corte Europea dei Diritti dell’Uomo, Grande Stevens e altri c. Italia, 4 marzo 2014

Corte Europea dei Diritti dell’Uomo, Nykänen c. Finalandia, 20 maggio 2014

 

[1] Così TIEDEMANN K., Tecnica legislativa nel diritto penale economico, in Riv. trim. dir. pen. ec., 2006, p. 1. L’Autore asserisce (p. 9) che “concetti e processi di mera tecnica legislativa possano avere pieno significato contenutistico: la forma è parte del contenuto” e, citando JEHRING, “essa rappresenta la visibilità del contenuto”.

[2] Ibidem.

[3] Così TIEDEMANN K., Tecnica…, cit., p. 7.

[4] Da distinguersi dal diritto amministrativo della prevenzione e dal diritto amministrativo disciplinare, MANTOVANI F., Diritto penale, Cedam, IX ed., 2015, Padova, pp. 944 ss..

[5] Tale processo si compone di due momenti distinti: l’uno negativo, da sempre attestato nella riduzione dell’area delle sanzioni pecuniarie, ed uno positivo, costituito dalla trasformazione dell’illecito penale in illecito amministrativo (BRICOLA). Per puro scrupolo di chiarezza terminologica, si segnalano le opposte tesi di chi afferma sia più corretto parlare di “decriminalizzazione” che di “depenalizzazione” (MANTOVANI F., Diritto penale, cit., p. 946) e chi, di contro, ritiene più opportuno utilizzare quest’ultimo termine, non residuando dal primo alcuna forma di illiceità (BRICOLA F., La depenalizzazione nella legge 24 novembre 1981, n. 689: una svolta “reale” nella politica criminale?, in Politica del diritto, 1982, fasc. 3, p. 359). Si è scelto di aderire a quest’ultima impostazione.

[6] FIANDACA G., MUSCO E., Diritto penale. Parte generale, Zanichelli, VIII ed., 2014, Torino, pp. 905 ss..

[7] Attesa la fragilità delle distinzioni tradizionali, così come sostenuta da NUVOLONE P., Depenalizzazione apparente e norme penali sostanziali, in Riv. it. dir. proc. pen., 1968, p. 60. Sui criteri distintivi, in ottica comparatistica, si veda DELMAS-MARTY M., I problemi giuridici e pratici posti dalla distinzione tra diritto penale e diritto amministrativo penale, in Riv. it. dir. proc. pen., 1987, pp. 731 ss..

[8] TIEDEMANN K., Tecnica…, cit., p. 8. L’Autore porta l’esempio della Legge penale economica tedesca del 1949, la quale fa dipendere la classificazione di una “trasgressione” come reato o come irregolarità a seconda che la condotta nelle sue ripercussioni sia stata in grado di pregiudicare le potenzialità dell’ordinamento economico, oppure che l’autore manifesti con la sua trasgressione un comportamento irresponsabile o contrario ai principi dell’economia.

[9] GROSSO C. F., PELLISSERO M., PETRINI D., PISA P., Manuale di diritto penale. Parte generale, Giuffrè, 2013, Milano, p. 8. Secondo DOLCINI la violazione amministrativa dovrebbe caratterizzarsi come “aggressione ad un bene privo di rilevanza costituzionale, o secondario nel sistema dei valori costituzionali; ovvero, come lieve aggressione ad un bene primario, tale però da poter essere adeguatamente “controllata” attraverso la sanzione amministrativa” in quanto “meno costosa” della sanzione penale (DOLCINI E., Sui rapporti fra tecnica sanzionatoria penale e amministrativa, in Riv. it. dir. proc. pen., 1987, p. 779).

[10] Coerentemente, nella circolare ministeriale del 1983 (Circolare della Presidenza del Consiglio dei Ministri del 19 dicembre 1983, Criteri orientativi per la scelta tra sanzioni penali e sanzioni amministrative, in GU Supplemento ordinario n. 22 del 23 gennaio 1984) erano i criteri esposti erano essenzialmente quello di proporzionalità (sanzione penale limitata ai fatti più gravi, per rango del bene ed entità dell’offesa) e di sussidiarietà (in base al quale deve esser adottata la sanzione che assicura un’efficacia preventiva maggiore).

[11] DOLCINI E., Sanzione penale o sanzione amministrativa: problemi di scienza della legislazione, in Riv. it. dir. proc. pen., 1984, p. 614.

[12] DOLCINI parla a proposito di “valore centrale dell’art. 13 Cost.”, in DOLCINI E., Sanzione penale, cit., p. 611. In tema, si è sottolineato come non si possa limitare il concetto di “libertà” unicamente a quello di movimento, dovendo considerarsi altresì le restrizioni alla libera determinazione dell’individuo conseguenti alla compressione della sua sfera economica a seguito di sanzione pecuniaria (ROSSI A., Illecito depenalizzato amministrativo. Ambito di applicazione, Giuffrè, 1990, Milano, p. 161).

[13] BRICOLA F., La depenalizzazione, cit., p. 361.

[14] Secondo tale ricostruzione, le sanzioni possono distinguersi in omogenee, ossia quelle che “partecipano della stessa natura della prestazione o comportamento dovuti”, ed eterogenee, che viceversa non vi partecipano. Queste ultime possono ulteriormente ripartirsi in impeditive o afflittive, a seconda che siano rispettivamente ricollegabili ad un obbligo contrattuale od extracontrattuale. Cfr. NUVOLONE P., Il sistema del diritto penale, CEDAM, II ed., 1982, Padova, pp. 15 ss..

[15] Cfr. NUVOLONE P., Il sistema…, cit., p. 16.

[16] Idem, p. 17.

[17] BAREL B., FOLTRAN F., La legge europea 2013 e le sanzioni in materia di violazione degli obblighi dichiarativi, in AA. VV., Profili critici del diritto penale tributario, BORSARI R. (a cura di), Padova University Press, 2013, Padova, pp. 357 ss..

[18] NUVOLONE P., Il sistema…, cit., p. 15.

[19] ROSSI A., Reati ed illeciti amministrativi societari. Cenni introduttivi e considerazioni generali, in ANTOLISEI F., Manuale di diritto penale. Leggi complementari. Volume I, I reati e gli illeciti amministrativi, societari e bancari. I reati di lavoro e previdenza. La responsabilità degli enti, GROSSO C. F. (a cura di), Giuffrè, XII ed., 2008, Milano.

[20] C. Cost., sentenza n. 78 del 15 giugno – 3 luglio 1967.

[21] Corte di Giustizia dell’Unione Europea e Corte EDU, le quali, tese al medesimo obiettivo, hanno operato per fini opposti: la prima allo scopo di definire il limite della sua competenza in negativo, la seconda in positivo. Cfr. SALCUNI G., La nozione comunitaria di pena: preludio ad una teoria comunitaria del reato?, in Riv. trim. dir. pen. ec., 2002, pp. 199 ss.

[22] Più nello specifico, i “criteri Engel” fondano la “concezione autonomista” della materia penale: secondo tale assunto, difatti, è “penale”, “ai soli fini della Convenzione”, non ciò che è denominato tale in ragione della tradizione giuridica del Paese contraente o dalle scelte formali del legislatore nazionale, ma ciò cui si perviene caso per caso, attraverso un’interpretazione in senso “materiale” (Corte EDU, Caso Escoubet c. Belgio, 28 novembre 1999, punto 35). In tale contesto, le etichette legislative, liberamente modificabili attraverso lo strumento della depenalizzazione, fungono solo da punto di partenza (da ratio cognoscendi) dell’operazione ermeneutica, ma la valutazione passerà anche attraverso altri criteri, quali la “natura stessa” dell’infrazione (attraverso un esame comparatistico della fattispecie e valutando la struttura del precetto, se esso abbia funzione generalpreventiva o meno), la natura della sanzione (individuandone le concrete finalità, secondo un modello squisitamente punitivo, ossia ricercandone il valore preventivo, generale e speciale), nonché il grado di severità che la sanzione stessa in concreto raggiunge (Corte EDU, Caso Åklageren c. Hans Åkerberg Fransson, 26 febbraio 2013, sulla quale, VOZZA D., I confini applicativi del principio del ne bis in idem interno in materia penale: un recente contributo della Corte di Giustizia dell’Unione europea, in www.penalecontemporaneo.it, 15 aprile 2013). Tale lettura è stata confermata con la sentenza Corte EDU, Nykänen c. Finalandia, 20 maggio 2014[22], secondo la quale i caratteri essenziali della pena criminale possono essere individuati nella prevalente funzione afflittiva e di emenda della misura, nella necessità di un procedimento di applicazione ispirato a principi di garanzia dei diritti di difesa di chi vi è sottoposto, nonché nell’automatica produzione di ulteriori effetti penali, come conseguenza della condanna ad una pena, quali la valutazione della personalità del reo e della sua pericolosità sociale, in relazione agli istituti della recidiva, della abitualità e della professionalità del reato (Cfr. DOVA M., Ne bis in idem in materia tributaria: prove tecniche di dialogo tra legislatori e giudici nazionali e sovranazionali, in www.penalecontemporaneo.it, 5 giugno 2014). Tutti criteri utilizzati per estendere le garanzie di cui agli artt. 6 e 7 CEDU. Ad esempio, riconoscendo il valore penale della confisca (Corte EDU, Caso Sud Fondi S.r.l. e altri c. Italia, 20 gennaio 2009), la Corte di Strasburgo ha valorizzato il collegamento con un reato accertato dal giudice penale, lo scopo della misura, la sua gravità, la sua qualificazione giuridica. Con la sentenza Corte EDU, Caso Varvara c. Italia, 29 ottobre 2013, sempre in tema di confisca, la Corte ha concluso nel senso della violazione dell’art. 7 CEDU qualora manchi la condanna, non potendosi comminare la sanzione sulla base del mero accertamento incidentale: è la condanna il presupposto di applicabilità della confisca c.d. urbanistica, e non il mero accertamento incidentale, se anche il processo si chiuda con estinzione per intervenuta prescrizione. La Corte Costituzionale, con sentenza n. 49 del 26 marzo 2015, ha affermato la sentenza Varvara non essere inequivoca nell’affermare la necessità della condanna quale condizione della confisca, presentandosi ad una lettura alternativa in forza della quale la Corte EDU ha inteso pretendere il mero accertamento della responsabilità (GAROFOLI R., Manuale di diritto penale. Parte generale, Nel diritto editore, XII ed., 2016, Roma, pp. 25 ss..).

Viene così rigettata sia la “Aliud Theorie”, che pone l’illecito amministrativo e penale in posizione di ontologica alternatività, già sul piano dell’oggettività giuridica, che la teoria “quantitativo-qualitativa”, secondo cui i due illeciti sono sostanzialmente omogenei, divergendo unicamente sotto il profilo contenutistico e strutturale (qualitativo), mentre le relative risposte sanzionatorie debbono ritenersi eterogenee per il diverso disvalore giuridico e riflesso etico-sociale. Si veda, a tal proposito, la “pietra miliare” posta dalla sentenza Öztürk del 21 febbraio 1984, in cui si è affrontato il tema della legittimità di ricondurre l’illecito punito con sanzione pecuniaria amministrativa alla materia penale. In tal caso la Corte ha privilegiato un criterio teleologico, dando preminenza alla finalità del precetto e alla sua oggettività giuridica, valorizzandone la funzione general e special preventiva. Cfr. PALIERO C. E., “Materia penale” e illecito amministrativo secondo la Corte Europea dei Diritti dell’Uomo: una questione “classica” a una svolta radicale, in Riv. it. dir. proc. pen., 1985, pp. 894 ss.

[23] MAZZACUVA F., La materia penale e il “doppio binario” della Corte Europea: le garanzie al di là delle apparenze, in Riv. it. dir. proc. pen., 2013, fasc. 4, pp. 1899 ss..

[24] Si è difatti affermato “che ciò che consente di distinguere il reato dall’illecito amministrativo è soltanto la natura della sanzione”. Così ROSSI A., Reati ed illeciti amministrativi societari…, cit.. Nel medesimo senso DOLCINI E., Sui rapporti…, cit., pp. 777 ss..

[25] MANTOVANI F., Diritto penale…, cit., p. 947.

[26] Corte EDU, Engels c. Olanda, 8 giugno 1976

[27] PALIERO C. E., “Materia penale”…, cit., pp. 894 ss..

[28] SCARCELLA A., Illecito penale “depenalizzato” ed esclusione della postuma sanzionabilità amministrativa del fatto – nota a Sez. un., 29 marzo 2012 (dep. 28 giugno 2012), n. 25457, Campagne Rudie, in Cass. pen., 2013 (4), pp. 1372 ss..

[29] CANGELLI F., Depenalizzazione: ancora sull’unitarietà della funzione afflittiva. La discutibile soluzione delle Sezioni unite penali, in Cass. pen., 2013 (4), p. 1411.

[30] PULINTANO’ D., La responsabilità “da reato” degli enti: i criteri d’imputazione, in Riv. it. dir. proc. pen., 2002, p. 417.

[31] La politica di decriminalizzazione italiana ha vissuto quattro fasi distinte. Inizialmente condotta sulla mera base della sanzione dell’ammenda ed è stata caratterizzata dall’assenza di una disciplina, è stata in seguito caratterizzata dalla costruzione, con la legge 689/1981, di un “sottosistema penale” (MANTOVANI F., Diritto penale…, cit., p. 946. Parla invece di modello “para-penale” BRICOLA F., La depenalizzazione…, cit., p. 364. FIANDACA G., MUSCO E., Diritto penale…, cit., p. 907). In tale occasione si è deciso di decriminalizzare i reati puniti con la multa, ad esclusione dei reati codicistici e di quelli presenti in leggi speciali di rilevanza sociale, con inclusione di altre contravvenzioni anche punite con l’arresto e con l’introduzione di sanzioni amministrative accessorie; la terza fase è stata circoscritta a specifiche materie, con indicazione nominativa dei reati decriminalizzati, mentre durante la quarta fase si è assistito al ritorno ad un’ampia decriminalizzazione per reati singolarmente indicati. Quella che può invece esser definita la “quinta fase”, è stata portata avanti attraverso la previsione contestuale di criteri nominativi e quantitativi (soprattutto in relazione a fattispecie codicistiche accomunate dal fatto di incidere su interessi di natura privata e procedibili a querela), ad opera dei decreti legislativi numero 7 e 8, con i quali si è data esecuzione alla delega di cui all’art. 2 della legge 28 aprile 2014, n. 67. Legge 28 aprile 2014, n. 67, Deleghe al Governo in materia di pene detentive non carcerarie e di riforma del sistema sanzionatorio. Disposizioni in materia di sospensione del procedimento con messa alla prova e nei confronti degli irreperibili, in GU Serie Generale n. 100 del 2 maggio 2014.

[32] MANTOVANI F., Diritto penale…, cit., p. 949. Anche la 689/1981 ha preferito il criterio della pena astrattamente prevista per l’illecito, anziché un criterio fondato sulla selezione sulla base dei valori tutelati (BRICOLA F., La depenalizzazione…, cit., p. 362).

[33] A testimonianza, si veda il caso di reati la cui fattispecie base, punita con la sola sanzione pecuniaria, è stata trasformata in illecito amministrativo, commutando l’originaria fattispecie aggravata in titolo autonomo di reato.

[34] MANTOVANI F., Diritto penale…, cit., pp. 949 ss..

[35] Corte di Cassazione, Ufficio del Massimario, Settore penale, Gli interventi di depenalizzazione e di abolitio criminis del 2016. Una prima lettura, Rel. N. III/01/2016 del 2 febbraio 2016, p. 2.

[36] BECCARIA C., Dei delitti e delle pene, 1763, capitolo XLI, p. 139.

[37] Decreto Legislativo 11 aprile 2002, n. 61, Disciplina degli illeciti penali e amministrativi riguardanti le società commerciali, a norma dell’articolo 11 della legge 3 ottobre 2001, n. 366, G.U. n. 88 del 15 aprile 2002.

[38] Fra le quali la Legge 28 dicembre 2005, n. 262, Disposizioni per la tutela del risparmio e la disciplina dei mercati finanziari, G. U. n. 301 del 28 dicembre 2005, Supp. Ord. n. 208; La Legge 11 novembre 2011, n. 180, Norme per la tutela della libertà d’impresa. Statuto delle imprese, G.U. n. 265 del 14 novembre 2011; la Legge 6 novembre 2012, n. 190, Disposizioni per la prevenzione e la repressione della corruzione e dell’illegalità nella pubblica amministrazione, G.U. n. 265 del 13 novembre 2012; nonché, da ultimo, la Legge 27 maggio 2015, n. 69, Disposizioni in materia di delitti contro la pubblica amministrazione, di associazioni di tipo mafioso e di falso in bilancio, G.U. Serie Generale n.124 del 30 maggio 2015.

[39] ARENA M., La riforma del diritto penale societario e la responsabilità amministrativa delle società, www.penale.it, 2002.

[40] Artt. 9, 10 e 11 L. 27 maggio 2015, n. 69.

[41] ROSSI A., Illeciti penali e amministrativi in materia societaria, in AA. VV., Trattato di diritto penale diretto. Volume XVIII, GROSSO C. F., PADOVANI T., PAGLIARO A. (a cura di), Giuffrè, 2014, Milano, pp. 123 ss..

[42] Rispetto alla circostanza attenuante generale di cui all’art. 2640 cod. civ., secondo la quale “Se i fatti previsti come reato agli articoli precedenti hanno cagionato un’offesa di particolare tenuità la pena è diminuita”.

[43] Decreto Legislativo 24 febbraio 1998, n. 58, Testo unico delle disposizioni in materia di intermediazione finanziaria, ai sensi degli articoli 8 e 21 della legge 6 febbraio 1996, n. 52, G. U. n. 71 del 26 marzo 1998, Supp. Ord. n. 52.

[44] DOVA M., Gli illeciti amministrativi nel codice civile, nel testo unico bancario e nel testo unico finanziario, in AA. VV., Reati in materia economica, ALESSANDRI A. (a cura di), Giappichelli, 2012, Torino, p. 259, che indica nella diversa intensità del pericolo il criterio distintivo fra le due fattispecie.

[45] Su cui più diffusamente infra, pp. 10 ss..

[46] ROSSI A., Illeciti penali e amministrativi…, cit., p. 5.

[47] MANNA A., La c.d. responsabilità amministrativa delle persone giuridiche: il punto di vista del penalista, in Cass. pen., 2003, p. 1101.

[48] In tema, merita d’esser riportato integralmente il testo dell’art. 10 della “Convenzione delle Nazioni Unite contro la criminalità organizzata transnazionale”, sottoscritta nel corso della Conferenza di Palermo (12 – 15 dicembre 2000): “Ogni Stato Parte adotta misure necessarie, conformemente ai suoi princìpi giuridici, per determinare la responsabilità delle persone giuridiche che partecipano a reati gravi che coinvolgono un gruppo criminale organizzato e per i reati di cui agli artt. 5, 6, 8 e 23 della presente Convenzione.

Fatti salvi i princìpi giuridici dello Stato Parte, la responsabilità delle persone giuridiche può essere penale, civile o amministrativa.

Tale responsabilità è senza pregiudizio per la responsabilità penale delle persone fisiche che hanno commesso i reati.

Ogni Stato Parte si assicura, in particolare, che le persone giuridiche ritenute responsabili ai sensi del presente articolo siano soggette a sanzioni efficaci, proporzionate e dissuasive, di natura penale o non penale, comprese sanzioni pecuniarie”. Cfr. PAZIENZA S., Reati transnazionali e responsabilità degli enti, in www.reatisocietari.it, 20 Marzo 2008. Nel Corpus Juris (AA. VV., Corpus Juris portant dispositions pénales pour la protection des intérêts financiers de l’Union européenne, a DELMAS-MARTY M. (a cura di), Economica, 1997, Parigi) prevedeva all’art. 14 [art. 13 nella versione di Firenze, su cui cfr. DELMAS-MARTY M., Necessità, legittimità e fattibilità del Corpus Juris, in AA. VV., Il Corpus Juris 2000. Un modello di tutela penale dei beni giuridici comunitari, GRASSO G., SICURELLA R. (a cura di), Giuffrè, 2003, Milano] sotto la rubrica “criminal liability of organizations”, affermava che i reati indicati negli articoli precedenti “may be committed by corporations and also by other organizations which are recognised by law as competent to hold property in their own name”.

[49] BRICOLA F., Il costo del principio “societas delinquere non potest” nell’attuale dimensione del fenomeno societario, in Riv. it. dir. proc. pen., 1970, pp. 951 ss..

[50] Per i profili storici si veda D’URSO F., Persona giuridica e responsabilità penale. Note storico-giuridiche a proposito di recenti riforme, in Quaderni Fiorentini per la storia e il pensiero giuridico moderno, Giuffrè, 2000, vol. 29, Milano.

[51] PETRILLO F., Criminalità d’impresa: discipline a confronto, in www.filodiritto.com, 12 febbraio 2011.

[52] È stato affermato che la scelta di qualificare la responsabilità come amministrativa è “frutto della necessità di allentare le consistenti tensioni nel mondo imprenditoriale […] molto preoccupato per le ricadute economiche della riforma”. Cfr. FIANDACA G., MUSCO E., Diritto penale…, cit., p. 175. Similmente MANTOVANI F., Diritto penale…, cit., p. 114. Così anche in Cass., SS. UU., 23 giugno 2011, Deloitte Touche S.p.a..

[53] Determinata soprattutto dal suo “valore simbolico”, DOLCINI E., MARINUCCI G., Manuale di diritto penale. Parte generale, Giuffrè, IV ed., 2012, Milano, p. 700. Esula dai fini del presente elaborato dare conto delle numerose tesi e argomenti a favore dell’una o dell’altra opzione esegetica, per la quale si rimanda alla copiosa bibliografia in tema. In regime di irresponsabilità delle persone giuridiche, BERNARDI A., Società commerciali e sistema sanzionatorio: prospettive di riforma, in Riv. trim. dir. pen. ec., 1990, p. 24; CASTELLANA A. M., Diritto penale dell’Unione Europea e principio «societas delinquere non potest», in Riv. trim. dir. pen. ec., 1996, pp. 747 ss.. Dopo l’intervento del D.lgs. 231/2001, CARDINALE C., Prime note sulla responsabilità amministrativa delle persone giuridiche, in www.diritto.it, agosto 2001; MUSCO E., Le imprese a scuola di responsabilità tra pene pecuniarie e misure interdittive, in G & D, 16 giugno 2001, p. 82; FONTANELLA M. F., Corruzione e superamento del principio societas delinquere non potest nel quadro internazionale, in Liuc Papers n. 83, Serie Impresa e Istituzioni, 15 febbraio 2001, p. 2; DE VERO G., Struttura e natura giuridica dell’illecito di ente collettivo dipendente da reato. Luci ed ombre nell’attuazione della delega legislativa, in Riv. it. dir. proc. pen., 2001, p. 1157; PULINTANO’ D., La responsabilità “da reato” …, cit., p. 416; PELISSERO M., Disposizioni sostanziali, in La “nuova” responsabilità amministrativa delle persone giuridiche. Profili sostanziali, PELISSERO M., FIDELBO G., in Leg. Pen., 2002, pp. 592 ss.; ROMANO M., La responsabilità amministrativa degli enti, società o associazioni: profili generali, in Riv. soc., 2002, pp. 394 ss..; ALESSANDRI A., Riflessioni penalistiche sulla nuova disciplina, in AA.VV., La responsabilità amministrativa degli enti, Ipsoa, 2002, Milano, p. 50; MARINUCCI G., Relazione di sintesi, in AA.VV., Societas puniri potest. La responsabilità da reato degli enti collettivi. Atti del Convegno organizzato dalla Facoltà di giurisprudenza e dal Dipartimento di diritto comparato e penale dell’Università di Firenze (15-16 marzo 2002), PALAZZO F. (a cura di), CEDAM, 2003, Padova, pp. 307 ss..; MANNA A., La c.d. responsabilità amministrativa…, cit., p. 1103; ZOPPINI A., Imputazione dell’illecito penale e «responsabilità amministrativa» nella teoria della persona giuridica, in Riv. soc., 2005, pp. 1314 ss..; BELLUTA H., Le disposizioni generali sul processo agli enti, tra richiami codicistici e autonomia di un sistema in evoluzione, in AA.VV., Il processo penale de societate, BERNASCONI A. (a cura di), Giuffrè, 2006, Milano, p. 15; DE VERO G., La responsabilità penale delle persone giuridiche, in AA. VV., Trattato di diritto penale, Volume IV, GROSSO C. F., PADOVANI T., PAGLIARO A. (a cura di), Giuffrè, 2008, Milano, pp. 69 ss..; VARRASO G., Il procedimento per gli illeciti amministrativi dipendenti da reato, in AA. VV., Trattato di procedura penale, UBERTIS G., VOENA P. G. (diretto da), Giuffrè, 2012, Milano, pp. 72 ss.; DE SIMONE G., La responsabilità da reato degli enti: natura giuridica e criteri (oggettivi) d’imputazione, in www.penalecontemporaneo.it, 28 ottobre 2012, pp. 5 ss..; TONINI P., Manuale breve. Diritto processuale penale, Giuffrè, XI ed., 2016, Milano, p. 706; GAROFOLI R., Manuale di diritto penale..., cit., p. 1413.

[54] Cfr. MANNA A., La c.d. responsabilità amministrativa…, cit., p. 1109. Cfr. RECCHIONE S., Pronunce della Corte EDU e giurisprudenza della Cassazione tra tutela dei diritti individuali e salvaguardia degli interessi collettivi, in www.archiviopenale.it, 2014, fasc. 4, pp. 19 ss..

[55] Cass., Sez. II, 30 gennaio 2006, n. 3615 e Cass., Sez. I, 16 luglio 2010, n. 27735.

[56] MANNA A., La c.d. responsabilità amministrativa…, cit., p. 1105.

[57] Idem, p. 1108.

[58] PALIERO C. E., Diritti penale classico versus diritto penale moderno: cambi di paradigma nel sistema penale attuale?, in Revista da Faculdade de Direito UFPR, v. 27, 1992, pp. 21 ss..

[59] PULINTANO’ D., La responsabilità “da reato”…, cit., p. 417.

[60] MAZZACUVA F., La materia penale…, cit., p. 1916. ROSSI A., Illecito depenalizzato amministrativo…, cit., p. 193.

[61] Cfr. NUVOLONE P Il sistema…, cit., p. 19.

[62] Cfr. ROSSI A., Illecito depenalizzato amministrativo…, cit., pp. 128 ss.. Corrobora tale tesi la lettura “estensiva” della locuzione “nessuno può essere punito” di cui all’art. 25 Cost., non essendo esso espressamente vincolato alla sola sanzione penale. Cfr. NUVOLONE P., Depenalizzazione apparente…, cit., p. 63. Nel medesimo senso alcune importanti pronunce della Corte Costituzionale, e segnatamente C. Cost. 4 giugno 2010, n. 196 per l’art. 25 Cost. e C. Cost., 7 aprile 2011, n. 118 in riferimento all’art. 27 Cost..

[63] Corte cost., sent. 20 luglio 2016, n. 193, Pres. Grossi, Rel. Amato.

[64] Quando, invece, non vi è tale coincidenza (Ad esempio, quando l’una abbia funzione risarcitoria verso il privato e l’altra sia meramente punitiva), si parla di concorso eterogeneo e si ritiene che siano entrambe applicabili. Cfr. MANTOVANI F., Diritto penale…, cit., pp. 950 ss..

[65] CIRAULO A., Ne bis in idem e doppio binario sanzionatorio: verso una progressiva assimilazione tra sanzioni penali e sanzioni amministrative?, in Riv. trim. dir. pen. ec., 2015 (1/2), p. 249.

[66] BIGIARINI A., Ne bis in idem: il cortocircuito del “doppio binario” sanzionatorio in relazione a fatti di criminalità economica, in Dir. pen. proc., 2016 (2), p. 263.

[67] Ibidem.

[68] Individuato quale indice del carattere intrasistematico adottato dal legislatore, il quale ha mostrato di riconoscere omogeneità fra fini di sanzione penale e amministrativa. Così DOLCINI E., Sanzione penale o sanzione amministrativa…, cit., p. 597. Per una ricognizione della materia, PENCO E., Il principio di specialità “amministrativa”. Tra declinazioni interne “formali” e spinte europee “sostanziali”, in www.penalecontemporaneo.it (Rivista trimestrale), 2015, fasc. 3, pp. 63 ss..

[69] Criticato da DELMAS-MARTY in quanto “trascura i rapporti di rango”, DELMAS-MARTY M., I problemi giuridici…, cit., p. 757. Stessa

[70] Criterio che, tra l’altro, finisce per favorire spesso l’illecito amministrativo con conseguente abbassamento della tutela giuridica, a meno che esso contenga una clausola di riserva. Ci si è allora chiesti se, in assenza di quest’ultima, possa ritenersi il reato sempre preminente. Cfr. AMBROSETTI E. M., Materia regolata da più leggi penali, in AA. VV., La legge penale. Fonti, tempo, spazio, persone, RONCO M. (diretto da), AMBROSETTI E. M., MEZZETTI E. (con la collaborazione di), Zanichelli, I ed., 2006, Bologna, pp. 373 ss..

[71] C. Cost., sentenza n. 97 del 3 aprile 1987.

[72] Corte EDU, 10 febbraio 2009, Zolotukhin c. Russia.

[73] BIGIARINI A., Ne bis in idem…, cit., p. 263.

[74] Sentenza Corte EDU, Grande Stevens e altri c. Italia, ricorso 18640/10, 4 marzo 2014. Cfr. TRIPODI A. F., Uno più uno (a Strasburgo) fa due. L’Italia condannata per violazione del ne bis in idem in tema di manipolazione del mercato, in www.penalecontemporaneo.it, 9 marzo 2014. Si veda anche SORBELLO P., Il bis in idem nell’ordinamento penale italiano. Dal market abuse al diritto sanzionatorio tributario, in www.penalecontemporaneo.it (Rivista trimestrale), 2015, fasc. 3, pp. 83 ss..

[75] DE AMICIS G., Ne bis in idem e “doppio binario” sanzionatorio: prime riflessioni sugli effetti della sentenza “Grande Stevens” nell’ordinamento italiano, in www.penalecontemporaneo.it (Rivista trimestrale), 2014, fasc. 3-4, pp. 214 ss..

[76] VIGANÒ F., Doppio binario sanzionatorio e ne bis in idem: verso una diretta applicazione dell’art. 50 della Carta? (a margine della sentenza Grande Stevens della Corte EDU), in www.penalecontemporaneo, 30 giugno 2014.

[77] CIRAULO A., Ne bis in idem…, cit., p. 251.

[78] La rimessione rispetta il paletto posto dalla Consulta (Corte Cost., 26 marzo 2015, n. 49), che richiede di sollevare la questione di costituzionalità di una norma interna contrastante con la CEDU solo in caso di orientamento consolidato della Corte di Strasburgo

[79] Corte Cost., 31 maggio 2016 (dep. 21 luglio 2016), n. 200.

[80] ZIRULIA S., Ne bis in idem: la Consulta dichiara l’illegittimità dell’art. 649 c.p.p. nell’interpretazione datane dal diritto vivente italiano (ma il processo Eternit bis prosegue), in www.penalecontemporaneo.it, 24 luglio 2016.

[81] In materia tributaria, le SS. UU., nel 2013 (Cass., SS. UU., sentenza n. 37425 del 28 marzo 2013), avevano concluso nel senso di non considerare l’illecito amministrativo e quello penale in tema di mancato versamento I.V.A. in rapporto di specialità, bensì in rapporto di progressione d’illecito, con la conseguenza che il trasgressore subisce entrambe le sanzioni, così escludendo il contrasto con il ne bis in idem sia in senso sostanziale (non essendo possibile parlare di identità in riferimento alle fattispecie richiamate) che processuale (non potendo sussistere fra procedimento amministrativo e processo penale). Cfr. CIRAULO A., Ne bis in idem…, cit., pp. 243 ss.. La dottrina ha tuttavia sottolineato come esigenze di giustizia richiedano che si applichi una sola sanzione a corrispettivo del disvalore del fatto: DOVA M., Ne bis in idem…, cit..

[82] Cass., Sez. III, sent. 9 ottobre 2014, n. 10475

[83] Infra, pp. 15 ss..

[84] ROSSI A., Illeciti penali e amministrativi…, cit., pp. 6 ss..

[85] Idem, p. 8.

[86] RIVERDITI M., L’illecito civile punitivo ex d. legisl. n. 7 del 2016: una prima ricostruzione, in Studium Juris, n. 6, 2016, pp. 667 ss..

[87] Corrobora la tesi il fatto che gli illeciti puniti con tali sanzioni non siano altro che la mera trasposizione delle previgenti fattispecie di reato.

[88] RIVERDITI M., L’illecito civile…, cit., p. 674.

[89] BERNARDI A., Società commerciali…, cit., p. 11.

[90] MAZZACUVA F., L’incidenza della definizione “convenzionale” di pena sulle prospettive di riforma del sistema sanzionatorio. Osservazioni a margine della legge delega n. 67/2014, in www.penalecontemporaneo.it (Rivista trimestrale), 2015, fasc. 3, pp. 6 ss..

[91] RIVERDITI M., L’illecito civile…, cit., p. 678.

[92] ALLENA M., Art. 6 CEDU: nuovi orizzonti per il diritto amministrativo nazionale, in www.jus-publicum.com, 2014, p. 24. Nel medesimo senso, NASCIMBENE B., Autorità amministrative indipendenti e sanzioni “penali”. Un’occasione di confronto fra CEDU e diritto UE, in www.rivista.eurojus.it, 23 dicembre 2014, p. 12.

[93] FLICK G. M., NAPOLEONI V., A un anno di distanza dall’Affaire Grande Stevens: dal bis in idem all’e pluribus unum?, Relazione per il Seminario giuridico su “Il controllo sulle decisioni delle Autorità di vigilanza europee nei settori bancario e dei mercati finanziari” a cura della Commissione Nazionale per le Società e la Borsa, Roma, 7 luglio 2015, in Rivista AIC, 2015, fasc. 3, p. 7.

[94] PALAZZO F., Le deleghe sostanziali: qualcosa si è mosso tra timidezze e imperfezioni, in AA. VV., Le nuove norme sulla giustizia penale. Liberazione anticipata, stupefacenti, traduzione degli atti, irreperibili, messa alla prova, deleghe in tema di pene detentive non carcerarie e di riforma del sistema sanzionatorio, CONTI C., MARANDOLA A., VARRASO G. (a cura di), Cedam, 2014, Padova, p. 147, così citato in RIVERDITI M., L’illecito civile…, cit., pp. 667 ss..

[95] ROSSI A., Parte I. Reati ed illeciti amministrativi societari, in AA. VV., Manuale di diritto penale. Leggi complementari. Volume I, Reati ed illeciti amministrativi in materia societaria, finanziaria e bancaria, ANTOLISEI F. (a cura di), Giuffrè, XIV ed., 2013, Milano.

[96] ROSSI A., Illeciti penali e amministrativi…, cit., p. 7.

[97] BERNARDI A., Società commerciali…, cit., p. 4.

[98] LÜDERSSEN K., Il declino del diritto penale, Giuffrè, 2005, Milano, p. 139.

[99] BERNARDI A., Società commerciali…, cit., pp. 4 ss..

[100] Circolare del 5 febbraio 1986, n. 7611, Criteri orientativi per la scelta tra delitti e contravvenzioni e per la formulazione delle fattispecie penali, in GU Serie Generale n.64 del 18 marzo 1986.

[101] Cfr. ROSSI A., Il corporate crime: analisi dei tratti qualificanti e strategie di contrasto, in AA. VV., Studi in onore di Franco Coppi, BRUNELLI D. (a cura di), Giappichelli, 2011, Torino, pp. 1222 ss.. In prospettiva criminologica, sul trattamento sanzionatorio dei criminali “dal colletto bianco” in ambito statunitense, si veda WARING E., WEISBURD D., WHEELER S., Class, status, and the punishment of white collar criminals, in Law & Social Inquiry, 1990, Vol. 15, fasc. 2, pp. 223 ss.; CHAYET E., WARING E., WEISBURD D., Specific deterrence in a sample of offenders convicted of white collar crimes, in Criminology, 1995, Vol. 33, fasc. 4, pp. 587 ss.. Ancora, CRANK B. R., PAYNE B. K., White-collar offenders and the jail experience: a comparative analysis, in Criminal Justice Studies, 2015, Vol. 28, fasc. 4, pp. 378 ss..

[102] È stata inoltre proposta la distinzione tra reati nell’occupazione o occupazionali, cioè violazioni della legge – attuabili dagli appartenenti a tutte le classi sociali – nel corso dell’attività connessa ad un’occupazione legale, dunque da singoli individui a proprio beneficio e ai danni delle organizzazioni in cui sono occupati (esempi ne sono appropriazione indebita, frodi alle spese, false fatturazioni, insider trading, corruzione e concussione) e reati di organizzazione ovvero societari, cioè violazioni commesse da dirigenti di società a favore di queste, o commessi dalle società stesse. Reati che dunque supportano l’organizzazione formale – pubblica o privata – al fine di avvantaggiarla (e.g. frodi commesse a vario titolo). Così CLINARD M. R., QUINNEY R., WILDEMAN J., Criminal Behavior Systems: A Typology, 1994, Routledge. Sulle differenti conseguenze della società corrotta e della società di individui corrotti, LEANA C. R., PIL F. K., PINTO J., Corrupt organizations or organizations of corrupt individuals? Two types of organization-level corruption, in Academy of Management Review, 2008, vol. 33, fasc. 3, pp. 685 ss..

[103] Termine coniato da SUTHERLAND E. H., White Collar Crime, Holt, Rinehart & Winston, 1949, New York, ma che vive ancora momenti di difficoltà definitoria (CLIFF G., DESILETS C., White collar crime: what it is and where it’s going, in Notre Dame Journal of Law, Ethics & Public Policy, 2014, Vol. 28, pp. 481 ss.).

[104] Si è parlato, a proposito, di “valenza criminogenetica del capitalismo”: ROSSI A., Il corporate crime, cit., p. 1216. Si veda anche BERTONI A., La criminalità come impresa, 1997, Milano, EGEA.

[105] È stato efficacemente affermato che “I banditi sanno di essere banditi e hanno tagliato i ponti con la società, i banditi dell’economia costruiscono invece ufficialmente i propri ponti che mettono in costruzione grandi settori della società”. Così FORTI G., Il crimine dei colletti bianchi come dislocazione dei confini normativi. “Doppio standard” e “doppio vincolo” nella decisione di delinquere o di blow the whistle, in AA. VV., impresa e giustizia penale: tra passato e futuro, Giuffrè, 2009, Milano, p. 192.

[106] Sulla rilevanza della posizione endosocietaria nella commissione di reati e nella conseguente determinazione della sanzione, HAGAN J., PARKER P., White-collar crime and punishment: the class structure and legal sanctioning of securities violations, in American Sociological Review, 1985, Vol. 50, fasc. 3, pp. 302 ss..

[107] BECKER G. S., Crime and Punishment: an economic approach, in BECKER G. S., Essays in the Economics of Crime and Punishment, 1974, pp 1-54.

[108] In ragione dell’opacità dei mercati, dell’asimmetria informativa, dell’inefficacia ed eccessiva onerosità dei controlli interni ed esterni, nonché per i contenuti e caratteristiche tanto sofisticati quanto incomprensibili di molti prodotti finanziari. A ciò può reagirsi (FORTI) tramite la previsione del duplice controllo, sia esterno di tipo istituzionale che interno di tipo non istituzionale, dotando quest’ultimo dei necessari incentivi per una corretta operatività.

[109] Risultando più utile in tale frangente l’introduzione di regole etiche all’interno del mondo societario, al fine di sensibilizzarne i consociati. Cfr. BERNASCONI A., Modelli organizzativi, regole di giudizio e profili probatori, in AA. VV., Il processo penale de societate, BERNASCONI A. (a cura di), Giuffrè, 2006, Milano, pp. 55 ss.. Analogamente, GULIANI L. K., Organisational ethics: paradigm for corporate social responsibility, in International Journal of Organizational Behaviour & Management Perspectives, 2014, Vol. 3, fasc. 3, pp. 1116 ss..

[110] Si veda, in tema, PASCULLI M. A., La responsabilità “da reato” degli enti collettivi nell’ordinamento italiano. Profili dogmatici ed applicativi, Cacucci, 2005, Bari. Della E.A.L. viene criticata la pretesa di “vaticinio” del percorso motivazionale del soggetto, poiché si confonde la funzione di “rational choice” come descrizione del comportamento ottimale, non già di quello che l’individuo porrà realmente in essere. Cfr. LÜDERSSEN K., Il declino…, cit., p. 122. Circa la proposta dell’utilizzo della realtà virtuale nello studio dei crimini societari, KENNEDY J. P., TICKNOR B., Studying corporate crime: making the case for virtual reality, in International Journal of Criminal Justice Sciences, 2012, vol. 7, fasc. 1, pp. 416 ss..

[111] RIVERDITI M., La responsabilità degli enti: un crocevia tra repressione e specialprevenzione. Circolarità ed innovazione dei modelli sanzionatori, Jovene, 2009, Napoli, pp. 86 ss..

[112] Idem, pp. 47 ss..

[113] PALIERO C. E., La sanzione amministrativa come moderno strumento di lotta alla criminalità economica, in Riv. trim. dir. pen. ec., 1993, p. 1027. Sostiene l’impossibilità di riferire la capacità rieducativa della pena a soggetto che non sia persona fisica, DE VERO G., Struttura e natura giuridica…, cit., pp. 1161 ss..

[114] Ne è esempio il celebre caso della Ford Pinto. Si veda BRONDONI C., Le mani pulite dei colletti bianchi. Perché gli autori dei reati economici sono convinti di non avere colpe, in www.Lettera43.it, 27 febbraio 2011.

[115] DE MAGLIE C., L’etica e il mercato: la responsabilità penale delle società, Giuffrè, Milano, 2002.

[116] RIVERDITI M., La responsabilità degli enti…, cit., pp. 107 ss..

[117] Idem, pp. 63 ss..

[118] ROSSI A., Illeciti penali e amministrativi…, cit., pp. 34 ss.. Sulla validità ed efficacia dei controlli interni, DERVAN L. E., International white collar crime and the globalization of internal investigations, in Fordham Urban Law Journal, 2012, Vol. 39, pp. 361 ss.. Ancora, PODGOR E. S., Introduction: examining white collar crime with trifocals, in Fordham Urban Law Journal, 2012, Vol. 39, pp. 299 ss.. Per il tramite di essi si discosta dal modello francese di una responsabilità par ricochet, legata alla semplice commissione del reato da parte della persona fisica: il sistema italiano, difatti, non avrebbe potuto tollerare una così aperta violazione dell’art. 27 comma I Cost. Cfr. MANNA A., La c.d. responsabilità amministrativa…, cit., p. 1115.

[119] Attenta dottrina ha evidenziato tre elementi fondamentali al “retroterra criminologico” d’impresa, che portano a sottoscrivere l’opzione dell’intervento sanzionatorio diretto sulla persona giuridica. Il primo di essi è la natura necessariamente plurisoggettiva e policentrica della criminalità d’impresa. In tema, PALIERO distingue tra plurisoggettività criminologica interna (decisione ascrivibile non solo ad un singolo) e plurisoggettività criminologica esterna (gruppo di società). Il secondo elemento riposa nella genesi motivazionale dei reati d’impresa, mentre il terzo nella omogeneità di fine dell’illecito con la normale e “sana” attività d’impresa. Cfr. ROSSI A., Illeciti penali e amministrativi…, cit., p. 39 s.

[120] RIVERDITI M., La responsabilità degli enti…, cit., p. 53.

[121] PALIERO C. E., La sanzione amministrativa…, cit., p. 1033.