Sulla legittimità costituzionale dell’art 35-ter ordinamento penitenziario

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di Marco "Supercarcere Fornelli - I raggi", licenza CC BY 2.0, www.flickr.com

di Marco “Supercarcere Fornelli – I raggi”, licenza CC BY 2.0, www.flickr.com

  1. Premessa

Le condizioni di detenzione sono un tema che ha visto scorrere di fiumi di inchiostro, nel diritto interno, soprattutto in relazione agli strumenti attivabili dai detenuti al fine di ottenere un ristoro, di natura preventiva e compensativa, in seguito alla restrizioni in ambienti carcerari tali da sottoporre gli stessi a trattamenti inumani e degradanti.

Come noto, l’annoso problema del sovraffollamento carcerario è stato al centro di numerosi dibattiti che sono sfociati in diverse proposte di miglioramento dell’ordinamento[1] e, di conseguenza, delle condizioni di vita in carcere, alcune delle quali poi effettivamente recepite dal legislatore[2]. Tuttavia, negli ultimi tempi, anche grazie agli interventi di deflazione della popolazione carceraria adottati dal legislatore in seguito alla sentenza Torreggiani[3], e dalla “promozione a pieni voti” (anche se solo in seconda battuta) dell’Italia da parte della Comitato dei Ministri del Consiglio d’Europa[4], il tema è passato in sordina, quasi che il problema si sia definitivamente risolto.

In effetti, come già accennato, rispetto al 2010[5] la situazione è certamente migliorata, passando da un occupancy level del 151% a quello del 106% nel febbraio del 2016[6][7]. Ciononostante, si ritiene di non dover abbandonare un tema che ha visto l’intervento finanche della CEDU, in modo tale da rimarcare gli sforzi effettuati dal legislatore per adeguarsi al dictum sovrannazionale che ha condotto l’Italia a introdurre una disciplina completamente giurisdizionale per la tutela dei diritti dei detenuti, in particolare con l’inserimento di un rimedio di natura preventiva (art. 35 bis ord. penit.) e uno di natura compensativa (art. 35 ter ord. penit.).

In questa sede si prescinde dal commento del reclamo giurisdizionale[8], mentre una più attenta trattazione vuole vertere sul rimedio risarcitorio, con particolare riferimento alla recente pronuncia della Corte Costituzionale n. 204 del 2016[9] che ha ritenuto concedibile il ristoro per equivalente anche agli ergastolani e ha preso espressa posizione sul requisito della (non) attualità del pregiudizio.

  1. L’art. 35 ter penit.: i rimedi risarcitori

L’articolo in commento, prevede due differenti tipi di risarcimento: uno in forma specifica, sub specie di riduzione di pena, e uno per equivalente, in forma monetaria. Il primo, consistente in uno sconto di pena di un giorno ogni dieci di detenzione inumana, è rivolto a detenuti e internati che stiano subendo (o abbiano in precedenza subìto, pur essendo ancora reclusi) un trattamento tale da violare l’art. 3 della Convenzione per un periodo non inferiore a quindici giorni. Questi possono adire il magistrato di sorveglianza affinché riduca la pena in concreto da espiare, ovvero, nel caso in cui il pregiudizio subìto sia stato inferiore ai quindici giorni o tale da non consentire la detrazione dell’intera misura percentuale[10], conceda un risarcimento in forma monetaria pari a € 8 pro die[11]. Così come sottolineato da illustre dottrina, la scelta di improntare il risarcimento sulla riduzione di pena «risponde ad una esigenza di giustizia, che si potrebbe schematicamente sintetizzare in questi termini: chi ha sofferto un illegittimo sovrappiù di afflittività, per avere dovuto scontare la pena in condizione indegne per un uomo, ha diritto ad una congrua riduzione della pena ancora da scontare, in modo che, tendenzialmente, la minor durata possa “compensare” l’indebita maggiore sofferenza, e l’afflittività della risposta sanzionatoria si riallinei a quella imposta dal giudice con la condanna»[12].

Il secondo rimedio, esclusivamente per equivalente, si rivolge a coloro che hanno terminato di espiare la pena detentiva in carcere o che hanno subìto il pregiudizio durante un periodo di custodia cautelare non computabile nella determinazione della pena. Per questi soggetti l’unica strada percorribile è quella di adire il giudice civile, per ottenere la liquidazione di € 8 giornalieri, nelle forme stabilite dall’art. 737 c.p.c., entro sei mesi dalla cessazione dello stato di detenzione.

Per come è strutturata la norma, quindi, la prima via pare quella concepita come prioritaria, residuando il ristoro pecuniario ai soli casi in cui non è concesso attribuire la detrazione di un giorno ogni dieci di reclusione (senza che, si noti bene, permanga in capo al detenuto una libertà di scelta verso uno piuttosto che l’altro rimedio). Per comprendere in quali situazioni si procede con il rimedio economico, unico rimedio a oggi richiedibile da un soggetto che sta scontando la pena dell’ergastolo[13], la dottrina[14] ha brillantemente posto in evidenza ben cinque casi, all’interno dei quali «conviene distinguere due gruppi, a seconda che il risarcimento in denaro sia esclusivo o congiunto, e, all’interno di essi, le situazioni disciplinate dalla legge e quelle che vanno risolte in via interpretativa»[15].

Per quanto riguarda le fattispecie che disciplinano il solo risarcimento per equivalente, l’art. 35 ter, comma 2, ult. per., stabilisce che il magistrato di sorveglianza accorda il ristoro di € 8 pro die quando «il periodo di detenzione espiato in condizioni non conformi ai criteri di cui all’articolo 3 della Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali sia stato inferiore ai quindici giorni». Così statuendo, tuttavia, il comma in esame non si allinea perfettamente all’art. 35 ter, comma 1, ord. penit., il quale presuppone, per accordare la detrazione di pena di un giorno ogni dieci di detenzione, che il periodo espiato in condizioni inumane e degradanti sia «non inferiore» ai quindici giorni. «Una delle tante sbavature tecniche della norma»[16], ma che trova agevole soluzione all’atto pratico: l’utilizzo della locuzione «non inferiore» nel primo comma sottende un periodo detentivo che sia almeno pari a quindici giorni, così come nel linguaggio matematico è indicato dal simbolo maggiore-uguale. Ragionando a contrario si può notare come «non inferiore» sia semanticamente differente da “superiore”[17], essendo quest’ultimo preposto a indicare una durata che non tiene in considerazione l’estremo di partenza (nel caso di specie il detenuto dovrebbe trovarsi ristretto per un periodo di almeno sedici giorni). Il soggetto in vinculis si vedrà allora accordato un ristoro di €112 nel caso in cui sia stato ristretto per 14 giorni, mentre quando la detenzione sarà pari a 15 giorni, avrà diritto a un giorno di “sconto” di pena ed €40[18].

Il terzo comma dell’art. 35 ter ord. penit. espressamente prevede altre due situazioni in cui si può ricorrere al solo risarcimento in forma pecuniaria, ossia quando il pregiudizio è stato subito da coloro che si sono trovati in stato di «custodia cautelare in carcere non computabile nella determinazione della pena da espiare ovvero [da] coloro che hanno terminato di espiare la pena detentiva in carcere». Il maggior problema inerente l’inciso appena riportato risiede nel comprendere cosa intendesse il legislatore con la locuzione «custodia cautelare non computabile nella determinazione della pena». Ciò perché, in linea generale, la custodia cautelare per un reato commesso antecedentemente a una futura condanna è sempre computabile nella pena da eseguire[19] ma, così ragionando, «il disposto normativo resterebbe inoperante»[20]. Per attribuirne efficacia, allora, è preferibile leggere la locuzione «non computabile» come non computabile al momento della richiesta ovvero, in un’ottica di favor rei, come non computabile al momento della decisione[21].

Una fattispecie da risolvere in via interpretativa, la quale sembra suscettibile del solo risarcimento in forma monetaria, si rinviene nel caso in cui il trattamento in violazione dell’art. 3 CEDU sia stato patito da un soggetto sottoposto a una misura di sicurezza detentiva. Partendo dall’assunto che l’internato, al pari del detenuto, è legittimato a instaurare il giudizio di cui all’art. 35 ter ord. penit., è necessario tenere in considerazione che la misura di sicurezza detentiva, al pari della misura cautelare, è indeterminata e, tendenzialmente, indeterminabile nel quantum: da ciò deriva l’impossibilità di detrarre dalla durata massima dell’esecuzione un certo numero di giorni di pena, dal momento che non è plausibile, sul piano logico, una riduzione di qualcosa che, per sua natura, potrebbe essere infinito. Al riguardo a nulla valgono le considerazione che rimarcano il fatto per cui, recentemente, è stato introdotto un termine massimo di durata delle misure di sicurezza. Quest’ultima, infatti, potrebbe essere revocata prima dello spirare del termine massimo, vanificando così la riduzione di pena, di cui il detenuto non potrebbe usufruire. Non resta allora che applicare analogicamente la disciplina preposta per il soggetto in custodia cautelare in carcere, ossia la riduzione di pena nel caso in cui la misura di sicurezza sia computabile nella determinazione della pena, ovvero il risarcimento per equivalente quando ciò non sia ipotizzabile: «d’altra parte, non senza significato, il legislatore ha previsto la medesima soluzione per l’inumano trattamento subito durante la custodia cautelare in carcere, che con la misura di sicurezza detentiva condivide, appunto, il carattere indeterminato nella durata»[22].

Oltre alle situazioni in cui il rimedio risarcitorio è l’unico a disposizione del detenuto, ve ne sono altre due in cui il ristoro pecuniario e quello in forma specifica di detrazione di pena concorrono. Ci si riferisce, in primo luogo, al disposto dell’art. 35 ter, comma 2, ord. penit., il quale stabilisce che «quando il periodo di pena ancora da espiare è tale da non consentire la detrazione dell’intera misura percentuale di cui al comma 1, il magistrato di sorveglianza liquida altresì al richiedente, in relazione al residuo periodo e a titolo di risarcimento del danno, una somma di denaro pari a euro 8,00 per ciascuna giornata nella quale questi ha subito il pregiudizio». Tale fattispecie sottende due situazioni tra loro simili ma ognuna con caratteri peculiari. La prima è relativa al caso in cui un soggetto si trova a scontare un residuo di pena inferiore al quantum di riduzione di cui in concreto potrebbe usufruire. Per parte della dottrina[23] e della giurisprudenza[24], in queste ipotesi risulterebbero risarcibili in forma monetaria i giorni di riduzione di pena di cui il detenuto non si è avvalso. Un esempio può chiarire la situazione: Tizio, che ha subito un trattamento inumano per 400 giorni – per i quali può ottenere 40 giorni di “sconto” – ha un residuo di pena pari a 36 giorni. Per il filone esegetico in commento, Tizio avrebbe diritto a 36 giorni di “abbuono” più €32 di risarcimento, essendo quattro i giorni di riduzione di cui non ha usufruito.

La ricostruzione appena prospettata non convince. In primo luogo, la norma sembra chiara sul punto: il magistrato di sorveglianza accorda il risarcimento nella misura di € 8 pro die «per ciascuna giornata nella quale [il detenuto] ha subito il pregiudizio» (art. 35 ter, comma 2, ord. penit.). Nemmeno troppo implicitamente, quindi, traspare un’ottica di favor rei del legislatore, rivolta a un risarcimento quanto più satisfattorio possibile per il danneggiato. Inoltre, l’esegesi in esame non è condivisibile nemmeno su di un piano logico e di uguaglianza sostanziale: non si comprende, infatti, come sia possibile che un detenuto che ha una pena ancora da espiare tale per cui possa contenere l’intera misura percentuale si veda risarcito in forma specifica l’intero pregiudizio subito, mentre chi non si trova nella medesima condizione – poiché prossimo al fine pena – ottenga un ristoro pecuniario letteralmente decimato. Nell’esempio sopra prospettato Tizio ottiene € 32 per i quattro giorni non utilizzabili nella detrazione della pena, ma non si tiene in considerazione il fatto per cui quei quattro giorni in realtà sono 40 effettivi in cui il detenuto ha subito la violazione, per i quali avrebbe diritto a € 320[25].

L’art. 35 ter, comma 2, ord. penit. non si pronuncia, poi, aperti verbis su come il magistrato di sorveglianza «debba regolarsi nel caso in cui il periodo di pena ancora da espiare è in grado sì di contenere la detrazione risarcitoria, ma questa sia superiore a un multiplo di dieci»[26]. Si è attratti dal sostenere che, nel silenzio della legge, il surplus non sia risarcibile, ma una siffatta esegesi non è percorribile per non causare scompensi sistematici, difformità di trattamento tra i detenuti e per evitare di violare elementari canoni di ragionevolezza[27]: l’unica soluzione percorribile, allora, è quella di «ritenere che le frazioni di pena che eccedono la decina siano anch’esse risarcibili in forma di ristoro pecuniario»[28]. D’altronde, non è ammissibile lasciare il detenuto privo di qualsiasi tutela per un periodo nel quale ha effettivamente subito un pregiudizio (sebbene “solamente” al massimo di nove giorni), ma d’altro canto non è percorribile nemmeno l’ipotesi di una riduzione di pena parziale, sia perché la norma sul punto tace, sia perché non ha un ancoraggio logico la divisione di una giornata in dieci parti[29], sia, infine, perché l’articolo in esame concede il risarcimento per equivalente per ogni singola giornata quando il trattamento inumano subito è inferiore a 10 giorni. Non pare nemmeno sostenibile un’interpretazione matematica di arrotondamento per eccesso o per difetto per le ragioni appena esposte. In particolare si finirebbe con il creare una disparità di trattamento in relazione al numero di giorni in cui si è subito il pregiudizio: l’esempio più eclatante potrebbe essere quello di Tizio e di Caio, detenuti in condizioni inumane rispettivamente per 25 e 26 giorni. Il primo otterrebbe uno “sconto” di pena pari a 2 giorni, il secondo, invece, pari a 3, conducendo a un paradosso: Tizio, pur avendo subito un pregiudizio per cinque giorni eccedenti la decina, si vedrebbe vanificato tale periodo, mentre Caio usufruirebbe di una fictio iuris che gli concederebbe 4 giorni di detenzione inumana mai scontata.

Un ulteriore dilemma interpretativo concerne la richiesta di risarcimento da parte di un soggetto detenuto per un titolo diverso da quello in cui ha subito il pregiudizio. In particolare, ci si chiede se il rimedio riduttivo sia applicabile al caso in esame. Per fornire una risposta al quesito, in mancanza, almeno pare, di pronunce giurisprudenziali sul punto[30], si rende necessario sottolineare la mancanza di una indicazione contraria da parte della norma e, di conseguenza, optare per una scelta di favor nei confronti del detenuto[31], con la conseguente possibilità di applicare il rimedio riduttivo al caso di specie. Dopo queste considerazioni di natura generale, è necessario puntualizzare tale affermazione e metterla a confronto con il disposto dell’art. 657, comma 4, c.p.p, il quale stabilisce che «in ogni caso sono computate soltanto la custodia cautelare subita o le pene espiate dopo la commissione del reato per il quale deve essere determinata la pena da eseguire». La ratio di quest’ultima norma, ossia quella di evitare effetti criminogeni causati da un presofferto che garantirebbe una sorta di immunità[32], è estensibile anche al risarcimento del danno da detenzione degradante, con una precisazione: il ristoro di cui all’art. 35 ter, comma 1 , ord. penit. è fruibile da chi abbia subito un trattamento inumano per una precedente detenzione o una misura cautelare, entrambe senza titolo, computate nella determinazione della pena; mentre il rimedio ex art. 35 ter, comma 3, ord. penit. è appannaggio di coloro che hanno commesso un reato in epoca successiva rispetto al periodo cui si riferisce l’istanza[33].

  1. La sentenza costituzionale n. 204 del 2016

I rimedi risarcitori sopra citati, sebbene apparentemente prendano in considerazione, mediante una non secondaria opera esegetica, tutte le situazioni di pregiudizio subite da un detenuto, lasciano aperto il dibattito relativo alla posizione di coloro che si trovano a scontare la pena perpetua. Per questi ultimi è certamente arduo sostenere che si possa concedere uno sconto di pena perché manca, alla stregua dell’art. 54, comma 4, c.p., una espressa fictio iuris, mentre molto più agevole risulta la via del ristoro per equivalente.

Proprio sul tema appena esposto, un’ordinanza di rimessione dell’Ufficio di Sorveglianza di Padova[34] ha recentemente ritenuto non manifestamente infondata una questione di legittimità costituzionale relativa alla posizione degli ergastolani, per i quali, a parere del Giudice a quo, la normativa non pare fornire la possibilità di adire il magistrato di sorveglianza al fine di ottenere il ristoro pecuniario, ovvero quello sub specie di riduzione di pena.

Nel caso di specie, il magistrato di sorveglianza di Padova si trova a dover valutare una richiesta di risarcimento del danno per inumana detenzione proposta da un detenuto condannato alla pena dell’ergastolo, il quale ha tuttavia già scontato una pena (26 anni) che gli permetterebbe di usufruire dell’istituto della liberazione condizionale. Si sottolinea, comunque, secondo il Giudice rimettente, che anche non avesse ancora raggiunto tale soglia temporale, si rivelerebbe arduo, in concreto, concedere un qualsivoglia ristoro, dal momento che il magistrato di sorveglianza, competente per le richieste provenienti da soggetti detenuti[35], non può concedere né la riduzione di pena, né la somma di € 8 pro die.

Per ciò che concerne il risarcimento in forma specifica, essendo l’ergastolo una pena tendenzialmente perpetua, sarebbe possibile «ridurre la sanzione solo tramite una fictio iuris»[36], la quale non è però ravvisabile in mancanza di una espressa disposizione legislativa. Il riferimento è all’art. 54, comma 4, ord. penit., il quale stabilisce che, in relazione alla liberazione anticipata, «la presente disposizione si applica anche ai condannati all’ergastolo». Tuttavia, l’art. 54, comma 4, ord. penit. «è norma eccezionale che devia dal principio generale di immodificabilità e imperatività del giudicato e che si fonda su presupposti premiali (meritevolezza) e risocializzanti (attuazione dell’art. 27, comma 3, Cost.) del tutto estranei alla logica compensativa, meramente riparatrice, sottesa all’art. 35 ter ord. penit.»[37]. Di conseguenza, le strade percorribili possono essere solamente due: o il legislatore modifica l’art. 35 ter ord. penit., estendendone l’applicabilità anche agli ergastolani; o interviene la Corte Costituzionale dichiarandone la illegittimità nella parte in cui non prevede il soggetto condannato alla pena perpetua tra i destinatari del reclamo.

Tantomeno ipotizzabile, a parere del giudice a quo, un risarcimento per equivalente, poiché vi «ostano […] decisivi argomenti testuali»[38]. In effetti, il tenore letterale dell’art. 35 ter, comma 2, ord. penit. («quando il periodo di pena ancora da espiare è tale da non consentire la detrazione dell’intera misura percentuale di cui al comma 1»), unito all’avverbio «altresì» e all’espressione «residuo periodo», conducono a ritenere non estensibile in via analogica il risarcimento di € 8 pro die[39] agli ergastolani, poiché «il rimedio pecuniario non è approdo consentito al magistrato di sorveglianza “per l’intero” ma solo per la parte “residua” non coperta da una pena che, per limiti oggettivi, si riveli incapiente»[40].

Dalle suddette premesse, l’ufficio di sorveglianza, considerato di non poter addivenire a un’interpretazione costituzionalmente orientata della normativa in esame, rinviene nella stessa una quadruplice violazione della Carta fondamentale riferita agli artt. 3[41], 24[42], 27, comma 3[43], e 117[44], chiedendo una sentenza additiva di merito volta ad ottenere: «(1) una riduzione di pena a titolo risarcitorio agli effetti del computo della misura di pena scontata per accedere ai benefici penitenziari dei permessi premio, della semilibertà e della liberazione condizionale; (2) l’estensione del ristoro economico, previsto al comma della disposizione impugnata, al caso dell’ergastolano che abbia già scontato una frazione di pena che renda ammissibile la concessione della liberazione condizionale»[45].

Si può, tuttavia, sostenere che l’inciso «quando il periodo di pena ancora da espiare è tale da non consentire la detrazione dell’intera misura percentuale» sia tale da farvi rientrare finanche il caso del condannato perpetuo, dal momento che l’ergastolo per sua natura non consentirebbe di detrarre l’intera misura percentuale. Nulla queastio, al contrario, se il giudice volesse concedere lo sconto di pena: non sembra revocabile in dubbio quanto sostenuto dal rimettente nell’affermare che si necessiterebbe di una sentenza additiva di merito.

Su questa linea si è inserita la recentissima pronuncia della Corte Costituzionale, la n. 204 del 2016[46], la quale, con una sentenza interpretativa di rigetto, ha disatteso le aspettative del giudice a quo. A parere del Giudice delle Leggi, infatti, non sarebbe prospettabile una declaratoria di illegittimità costituzionale nella parte in cui la norma non prevede che anche gli ergastolani possano beneficiare del risarcimento in forma specifica, dal momento che nel «giudizio principale non potrebbe comunque trovare applicazione la riduzione di pena, di cui il detenuto non necessita più»[47]. Mancherebbe, in altre parole, quel requisito fondamentale per cui l’esito del giudizio di legittimità deve essere applicato al caso concreto. Non è da escludersi, tuttavia, che la Corte, adita nuovamente sulla stessa questione, si pronunci questa volta favorevolmente dichiarando l’illegittimità costituzionale dell’art. 35 ter, comma 1, ord. penit., a condizione che, si badi bene, l’ordinanza di rimessione si rifersica a un ergastolano che non ha ancora scontato la pena minima per accedere ai benefici penitenziari. E in effetti, la Corte sembra orientarsi verso quest’ultima direzione, dal momento che è vero che ha respinto la richiesta additiva del giudice a quo per mancanza di rilevanza nel caso specifico, ma è altrettanto vero ha ammesso che «sarebbe teoricamente possibile diminuire proporzionalmente i limiti di pena previsti dalla legge per l’accesso dei condannati all’ergastolo ai benefici penitenziari, ma una simile operazione richiederebbe un’espressa previsione normativa, che nella specie manca»[48]. In altre parole, la normativa di nuovo conio del legislatore ha superato il vaglio di legittimità non tanto perché pienamente costituzionale, ma in virtù del fatto che la situazione oggettiva (mancanza di rilevanza) non lo permetteva: la Corte non ha quindi dichiarato costituzionale la normativa, si è limitata a dichiararla, provvisoriamente, “non-incostituzionale”.

Per ciò che concerne il risarcimento per equivalente, la Corte non condivide quanto prospettato dal giudice a quo, poiché l’art. 35 ter, comma 2,ord. penit. non è considerabile come una disciplina strettamente collegata al comma 1, ma autonoma e indipendente: «il legislatore, introducendo il ristoro economico, si è preoccupato di coordinarlo con il rimedio della riduzione di pena, specificando, per mezzo delle espressioni letterali ricordate dallo stesso rimettente, quando e come al secondo subentra il primo»[49], indirettamente sottendendo la primazia del rimedio in forma specifica rispetto a quello monetario, primazia «che non può significare però preclusione nel caso in cui non ci sia alcuna detrazione da operare»[50]. Coerentemente con le proprie premesse, il Giudice delle Leggi ritiene applicabile anche all’ergastolano il ristoro di € 8 pro die disciplinato dall’art. 35 ter, comma 2, ord. penit: «sarebbe infatti fuori da ogni logica di sistema, oltre che, come ha prospettato il giudice rimettente, in contrasto con i principi costituzionali, immaginare che durante la detenzione il magistrato di sorveglianza debba negare alla persona condannata all’ergastolo il ristoro economico, dovuto per una pena espiata in condizioni disumane, per la sola ragione che non vi è alcuna riduzione di pena da operare»[51].

Quanto appena affermato, inoltre, trova una piena conferma con riferimento a quanto sopra sostenuto in relazione ai soggetti in stato di custodia cautelare in carcere o che stanno espiando una misura di sicurezza detentiva. Invero, anche questi ultimi soggetti, al pari degli ergastolani, si trovano in una situazione nella quale non vi è alcuna detrazione di pena da espiare[52], tuttavia non si è mai revocato in dubbio la loro legittimazione ad adire il magistrato di sorveglianza al fine di ottenere il risarcimento per equivalente. Se allora, pacificamente, si ammettono tali ultimi soggetti nel novero di coloro che possono adire la magistratura di sorveglianza nelle forme di cui all’art. 35 ter ord. penit., non si capisce come possano escludersi gli ergastolani che condividono con i primi il carattere di indeterminatezza e indetraibilità della “pena”. Di conseguenza, non si può che plaudire la scelta operata dalla Corte, la quale, senza stravolgere il sistema, ha concesso il risarcimento del danno conseguente alla violazione dell’art. 3 della Convenzione anche a chi ha un fine pena “potenzialmente perpetuo”[53].

  1. La non attualità del pregiudizio: la presa di posizione della Corte Costituzionale

Infine, nelle battute conclusive della sentenza, ma non solo[54], la Corte prende chiaramente posizione sul tema dell’attualità del pregiudizio. Tema, quest’ultimo, che ha visto divisi la dottrina e la giurisprudenza fin dall’indomani dell’entrata in vigore della norma, ma che negli ultimi tempi sembra essersi assestato verso il requisito della non attualità, maggiormente garantista e, soprattutto, più coerente sul piano sistematico.

Al fine di meglio comprendere a cosa ci si riferisce trattando del requisito dell’attualità o meno del pregiudizio, è necessario soffermarsi sull’incipit dell’art. 35 ter, comma 1, il quale rinvia all’art. 69, comma 6, lett. b, ord. penit., il quale espressamente richiede «un attuale e grave pregiudizio all’esercizio dei propri diritti». Tale rinvio, come detto, se letto nell’uno, piuttosto che nell’altro modo, porta a conseguenza paradossali per la tutela dei diritti dei detenuti, con particolare riferimento al risarcimento del danno.

Invero, se si ritenesse, alla stregua dell’esegesi ora minoritaria, che il requisito dell’attualità sia un elemento pregnante della disciplina di nuovo conio, si finirebbe col privare di significato una norma nata per la piena tutela dei diritti dei detenuti. Ciò perché, ritenendo che il magistrato di sorveglianza possa giudicare solo in costanza di una detenzione tutt’ora inumana, si creerebbero numerosi vulnera per coloro che si trovano attualmente ristretti, ma che hanno subito un pregiudizio passato. Non solo per il tipo di risarcimento ottenibile, che non potrebbe che essere quello per equivalente, ma finanche per la procedura applicabile. Infatti, se la dottrina attualistica è unanime nell’affermare che il ristoro pecuniario sia l’unico concedibile, non altrettanto unanime è per quanto riguarda il giudice che il detenuto deve adire: magistrato di sorveglianza o giudice civile? e, in quest’ultimo caso, è preferibile proporre la domanda mediante la procedura speciale di cui all’art. 35 ter, comma 3, ord. penit., ovvero con un ordinario giudizio di cognizione?[55].

Senza approfondire eccessivamente le ben più persuasive motivazioni sottostanti all’interpretazione che non richiede il requisito dell’attualità quale elemento fondante per ottenere il risarcimento del danno[56], basti che la giurisprudenza, sebbene non ancora all’unanimità tra i giudici di merito, si è orientata verso quest’ultima linea interpretativa.

Dapprima la Corte europea dei diritto dell’uomo, dichiarando irricevibile il ricorso di un detenuto «pour non épuissement des voies de recours internes»[57], ha affermato che «il ricorso in questione prevede due tipi di risarcimento per le persone che sono state detenute in condizioni contrarie all’articolo 3 della Convenzione. Alle persone detenute che devono ancora finire di scontare la pena può essere riconosciuta una riduzione di pena pari a un giorno per ciascun periodo di dieci di detenzione incompatibile con la Convenzione»[58]. In questo modo, la Corte di Strasburgo ha fornito le linee guida, sebbene non vincolanti, per interpretare la norma di nuovo conio, alle quali si sono conformati la maggior parte delle decisioni di merito[59].

Nello stesso senso si è orientata la Corte di Cassazione, sebbene non senza qualche dilemma al riguardo. Ad un anno di distanza dall’introduzione del rimedio risarcitorio conseguente «alla violazione dell’articolo 3 della Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali nei confronti di soggetti detenuti o internati», la Suprema Corte è chiamata a pronunciarsi sul tema, in particolare in seguito ad alcune ordinanze della giurisprudenza di merito che avevano dichiarato inammissibile il reclamo risarcitorio poiché sprovvisto del requisito della attualità[60].

Adita la Corte di Cassazione, mediante ricorso avverso il decreto di inammissibilità, questa mette «in scena un vero e proprio coup de théatre»[61] in due atti, degno del miglior teatro dell’assurdo di Samuel Beckett. La prima decisione[62] (atto I) conferma quanto disposto dal magistrato di sorveglianza, dichiarando inammissibile il ricorso e condannando il ricorrente al pagamento delle spese del procedimento. La Corte è lapidaria e non si sofferma sugli eventuali motivi favorevoli alla tesi non attualistica: «il primo requisito per poter richiedere la riduzione della pena è che in capo al detenuto sia configurabile una situazione di “attuale e grave pregiudizio all’esercizio dei diritti” conseguente all’inosservanza, da parte dell’Amministrazione, di disposizioni previste dalla legge penitenziaria e dal relativo regolamento. Un pregiudizio che, peraltro, deve afferire ad una condizione detentiva tale da “violare l’art. 3 della Convenzione” […]. Al di fuori di queste ipotesi viene meno la competenza del magistrato di sorveglianza»[63]. Sembrerebbe potersi affermare, a questo punto, «Roma locuta, causa finita est»[64], con il prevalere della tesi attualistica.

Tuttavia, così come nel secondo atto di “Waiting for Godot” cambia lo scenario: la Cassazione, nella stessa composizione e nello stesso giorno[65], cambiando il relatore, pronuncia una sentenza di contenuto diametralmente opposto a quanto statuito nella decisione precedente[66]. La Suprema Corte ritiene che attribuire la competenza alla magistratura di sorveglianza nei soli casi in cui sia in corso un pregiudizio attuale «non risulta conforme ad una interpretazione logica e sistematica delle disposizioni»[67]. La menzione del duplice requisito della gravità/attualità all’interno dell’art. 35 bis ord. penit. infatti è funzionale ad apprestare una tutela preventiva, in grado di incidere direttamente su una lesione ancora in atto. Ma il rimedio compensativo opera su di «un piano alquanto diverso»[68] che «presuppone una detenzione in atto e che dunque conduce sul piano logico e sistematico alla attribuzione della sua cognizione al magistrato di sorveglianza»[69].

A questo punto, bisogna domandarsi quale dei due orientamenti sia quello preferibile, soprattutto in virtù delle possibili ricadute pratiche di un tale “disorientamento” causato dalle due decisioni sopracitate. La soluzione pare arrivare dalla stessa Corte di Cassazione che, in una serie di pronunce successive, ha ribadito come il requisito dell’attualità del pregiudizio non sia un elemento necessario ai fini della decisione sull’ammissibilità della domanda. Tuttalpiù il rinvio all’art. 69, comma 6, lett. b ord. penit. è da leggersi quale norma che  «individua la categoria del reclamo relativo alla violazione dei diritti inviolabili del detenuto ed al modello procedimentale applicabile»[70][71].

Quanto sin qui esposto, lungi dall’essere privo di significato, è fondamentale al fine di comprendere l’importanza della sentenza n. 204/2016 in questione, la quale sembra aver consolidato un orientamento ormai prevalente. A parere di questa, il discrimine nel quale rintracciare la competenza a giudicare sul risarcimento del danno per inumana detenzione deve rinvenirsi nella perdurante, o meno, costanza di detenzione: nel primo caso la domanda va proposta al magistrato di sorveglianza, nel secondo al tribunale civile. Ed è proprio la diversità di competenza relativa allo status detentionis che offre alla Corte un ulteriore appiglio per rinsaldare le proprie affermazioni inerenti il tema degli ergastolani, poiché se è il magistrato di sorveglianza a dover giudicare sulle domande risarcitorie provenienti dai soggetti privati della libertà personale «non può considerarsi “eccezionale e straordinario” il potere [del giudice] di liquidare, “a titolo di risarcimento del danno, una somma di denaro” al detenuto che ha subìto un trattamento disumano, e non c’è alcuna ragione per negarlo nei casi in cui non vi è prima una riduzione di pena da operare»[72].

In conclusione, si spera che anche gli ultimi magistrati di sorveglianza “renitenti” all’adeguamento alle indicazioni provenienti dalle maggiori Corti nazionali ed europee si persuadano e si conformino alla ormai prevalente esegesi, al fine di non privare di efficacia un istituto che ha consentito all’Italia, in primis, di evitare la condanna da parte della Corte Europea e, più significativamente, ha riportato la l’esecuzione penale nell’ambito della legalità, permettendo a coloro che hanno subito una detenzione inumana di adire il magistrato affinché conceda il ristoro pecuniario ovvero, quando possibile, quello in forma specifica.

OSCAR CALAVITA

[1] Le più importanti sono le due Commissioni di Studio presiedute dal Prof. Glauco Giostra, ossia. La «Commissione di studio in tema di ordinamento penitenziario e misure alternative alla detenzione. Documento conclusivo» in www.penalecontemporaneo.it e «Sovraffollamento carceri. Una proposta per affrontare l’emergenza» in www.csm.it.

[2] Gli interventi legislativi, dal 2010 in poi, si sono susseguiti numerosi, tutti quanti con l’obiettivo di deflazionare la popolazione carceraria e di incentivare il fin rieducativo previsto dall’art. 27, comma 3, Cost. Si segnalano: la legge 26 novembre 2010, n. 199; il d.l. 01 luglio 2013 n. 78, convertito in l. 09 agosto 2013 n. 94; il d.l. 23 dicembre 2013, n. 146, convertito in l. 20 febbraio 2014, n. 10; il d.l. 26 giugno 2014, n. 92, convertito in l. 11 agosto 2014, n. 117.

[3] Con la sentenza in questione, la Corte Europea dei Diritti dell’Uomo ha condannato l’Italia per violazione dell’art. 3 CEDU, il quale prevede il divieto di trattamento inumani e degradanti, e aveva imposto al nostro Paese di introdurre «senza indugio un ricorso o una combinazione di ricorsi che abbiano effetti preventivi e compensativi e garantiscano realmente una riparazione effettiva delle violazioni della Convenzione risultanti dal sovraffollamento carcerario» (C. EDU, Sez. II, 8 gennaio 2013, Torreggiani e altri c. Italia, §99). Il legislatore ha fatto proprio il monito della Corte Europea e, con i dd.ll. n. 148/2013 e n. 92/2014 ha introdotto rispettivamente l’art. 35 bis ord. penit. («reclamo giurisdizionale») e 35 ter ord. penit. («rimedi risarcitori conseguenti alla violazione dell’articolo 3 della Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali»).

[4] Si vuole sottolineare come, con l’introduzione dell’art. 35 bis e dell’art. 35 ter ord. penit., l’Italia abbia passato per ben due volte l’ “esame di riparazione” innanzi alla Comitato dei ministri del Consiglio d’Europa. Nella prima occasione, sebbene provvisoriamente, il Comitato si congratula con lo Stato per avere inserito nell’ordinamento un rimedio preventivo e, nonostante non fosse ancora stato adottato il d.l. 92/2014, apprezza lo sforzo del Governo «to define a domestic system of compensative remedy for those who suffered periods of detention in violation of article 3 of the Convention», procrastinando la valutazione finale sull’efficacia dei rimedi interni all’anno successivo (Secretariat of the Committee of Ministers, DH-DD(2014)471, op. cit., p. 2). Successivamente, a quasi due anni di distanza dalla predetta pronuncia, il Comitato torna sull’esame del caso Torreggiani e afferma che i ministri «se félicitant de l’instauration d’une combinaison de recours internes, préventif et compensatoire, et relève les informations soumises sur leur fonctionnement en pratique confirmant que ces recours apparaissent offrir un redressement approprié aux griefs relatifs aux mauvaises conditions de détention». Tuttavia, si rammenta all’Italia «l’importance de continuer à suivre attentivement la mise en œuvre de ces recours afin de garantir leur accessibilité et efficacité et note avec intérêt la mise en place au sein de l’administration pénitentiaire et du Ministère de la justice d’un système de surveillance de leur fonctionnement» (Sécrétariat du comité des Ministres, CM/ResDH(2016)28, in www.coe.it, p. 1). In altre parole, il Comitato ha ravvisato negli sforzi profusi dal Governo italiano, di concerto con il D.A.P., un’apprezzabile interessamento verso la tutela dei diritti dei detenuti, “promuovendo così a pieni voti” lo Stato italiano.

[5] Anno in cui è stata dichiarata l’emergenza carceri con un Decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri (13 gennaio 2010).

[6] V. i dati in possesso del Dipartimento dell’Amministrazione Penitenziaria in www.giustizia.it.

[7] Sugli andamenti della popolazione carcerario v. amplius: M. Pavarini, Sovraffollamento carcerario e differimento dell’esecuzione penale, in Criminalia, 2013, pp. 484 ss., il quale suddivide il periodo storico compreso tra il 1947 e il 2013 in due macro-fasi: la prima di «de-carcerizzazione» che si estende dal 1947 al 1970 e vede lo scemare del numero di detenuti da 65.000 a 21.000 unità; la seconda di «ri-carcerazione» che comprende il periodo tra il 1971 e il 2013, con un significativo incremento della popolazione carceraria soprattutto dall’inizio degli anni ’90 (dalle circa 30.000 alle oltre 65.000 unità). Sebbene l’analisi si arresti al 2013, con estrema cautela si può azzardare di sostenere che stiamo entrando in una terza fase che si può definire di “nuova de-carcerazione”, fintantoché il trend rimarrà lo stesso, migliorando o, al più, non peggiorando. Di diverso avviso G. Torrente, La popolazione detenuta in Italia tra sforzi riduzionisti e nuove tentazioni populiste, in www.penalecontemporaneo.it, il quale teme «un nuovo mutamento di clima dove i tratti caratteristici del populismo penale paiono nuovamente riaffermarsi all’interno del dibattito pubblico coinvolgendo, si teme, l’azione degli operatori della giustizia penale». In altre parole, teme che le condizioni possano tornare ai livelli inaccettabili del 2010.

[8] Per una più ampia trattazione sul tema si rinvia a M. Bortolato, Sub art. 35 bis ord. penit., in in F. DELLA CASA-G. GIOSTRA (a cura di), Ordinamento penitenziario commentato, Cedam, Padova, 2015; P. Corvi, Un ulteriore passo verso una piena ed effettiva tutela dei diritti dei detenuti, in C. Conti-A. Marandola-G. Varraso (a cura di), Le nuove norme sulla giustizia penale, Cedam, Padova, 2014; F. Fiorentin, Decreto svuotacerceri (d.l. 23 dicembre 2013, n. 146), Giuffrè, Milano, 2014; F. Fiorentin, Il reclamo “giurisdizionale” per la tutela dei diritti delle persone detenute e internate, in Rass. penit. crim., 2013; A. Manzoni, Sovraffollamento carceri e d.l. 146/2013: una misura urgente per una questione cronicizzata, in www.personaedanno.it, 30 dicembre 2013; M.A. Pasculli-N. Ventura, La nuova legge svuota carceri. Misure urgenti a tutela dei diritti dei detenuti, Nel diritto, Milano, 2014; E. Valentini, Il reclamo: casi e forme, in F. Caprioli-L. Scomparin (a cura di), Sovraffollamento carcerario e diritti dei detenuti, Giappichelli, Torino, 2015, pp. 205 ss.

[9] C. Cost., sent. (14 giugno) 21 luglio 2016, n. 204, in www.giurcost.it.

[10] Si pensi al caso di Tizio, il quale deve espiare 30 giorni di reclusione, che ha subito un trattamento inumano pari a 400 giorni. In questo modo avrebbe 10 (rectius 100) giorni per i quali il risarcimento sarebbe da concedere solamente in forma specifica.

[11] Per completezza, si vuole fornire anche l’interpretazione proposta da una dottrina isolata: «Il fatto illecito sanzionato dal Decreto Legge, inoltre, dovrebbe avere carattere permanente, poiché la norma che lo contempla, fa riferimento ad un periodo temporale minimo, senza il decorso del quale non sembra potersi configurare alcuna responsabilità dello Stato; prima di quindici giorni, non dovrebbe potersi consumare il fatto illecito e non dovrebbe potersi far luogo al risarcimento; trascorsi quindi giorni, ricorrendo le ulteriori condizioni previste dal decreto legge, il risarcimento è ammesso anche per periodi (residuali) inferiori a quindici giorni». (S. Romice, Brevi note a margine dell’introduzione dei rimedi risarcitori in favore dei detenuti e degli internati, in www.federalismi.it, p. 6.)

[12] G. Giostra, Sub art. 35 ter ord. penit., in F. DELLA CASA-G. GIOSTRA (a cura di), Ordinamento penitenziario commentato, Cedam, Padova, 2015, pp. 415 s.

[13] V. infra §3.

[14] G. Giostra, Sub art. 35 ter, op. cit., pp. 419 s.

[15] G. Giostra, Sub art. 35 ter, op. cit., p. 419.

[16] G. Giostra, Sub art. 35 ter, op. cit., p. 419.

[17] Il quale, si nota, non compare nel testo della norma.

[18] In termini sostanzialmente non dissimili, ma con qualche differenza: G. Giostra, Sub art. 35 ter, op. cit., p. 419. L’Autore sostiene che «il trattamento inumano della durata di quindici giorni sarebbe suscettibile solo di riparazione pecuniaria, in base al primo comma, mentre sarebbe risarcibile con un giorno di riduzione di pena e quaranta euro, in base al secondo comma. Soluzione questa forse da preferire perché viene indicata là dove la norma si occupa espressamente della fattispecie in questione».

[19] Per un attenta e approfondita analisi sul tema del computo della custodia cautelare si rinvia a F. Caprioli-D. Vicoli, Procedura penale dell’esecuzione, Giappichelli, Torino, 2011, pp. 176 ss.

[20] G. Giostra, Sub art. 35 ter, op. cit., p. 419.

[21] Così G. Giostra, Sub art. 35 ter, op. cit., p. 419.

[22] G. Giostra, Sub art. 35 ter, op. cit., p. 419.

[23] G. Giostra, Sub art. 35 ter, op. cit., p. 419.

[24] Uff. Sorv. Verona, 12 novembre 2014, op. cit., p. 9.

[25] Dello stesso avviso Uff. Sorv. Udine, 11 giugno 2015, op. cit., §19: «Con riferimento al residuo di gg. 8, si deve ritenere che in tal caso vada liquidata una somma per il numero di giorni eccedenti. Ancorché non espressamente prevista, tale soluzione sembra essere l’unica sistematicamente plausibile, non potendosi né disporre riduzioni di pena per frazioni di giorno di pena (ipotesi esclusa dal disposto di legge), né lasciare senza risarcimento giorni di trattamento inumano soltanto perché non raggiungono il numero di dieci che consentirebbe di ridurre un giorno di pena (soluzione che si tradurrebbe in una denegata giustizia)».

[26] G. Giostra, Sub art. 35 ter, op. cit., pp. 419 s.

[27] Si segnala, tuttavia, che alcuni uffici di sorveglianza non hanno risarcito il periodo di pena superiore alla decina ma tale non raggiungere quella successiva. Ci si riferisce a Uff. Sorv. Padova, op. cit., che ha concesso una detrazione di pena di giorni 146 a un detenuto che era stato ristretto per 1464 giorni in condizioni tali da violare l’art. 3 della Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali. La matematica vuole che 1464:10 sia uguale a 146,4, per cui quattro giorni avrebbero dovuto essere risarciti con €32 (tuttavia il magistrato di sorveglianza ha agito diversamente).

[28] M. Deganello, I rimedi risarcitori, op. cit., p. 271.

[29] In questi casi, infatti, si dovrebbe ritenere che ogni giorni di detenzione subita in condizioni degradanti possa equivalere a due ore e quaranta minuti.

[30] Così Relazione n. III/01/2015, I nuovi rimedi risarcitori previsti dall’art. 35 ter ord. penit. nelle prime applicazioni della giurisprudenza di merito, 13 aprile 2015, in www.cortedicassazione.it.

[31] Così G. Giostra, Sub art. 35 ter, op. cit., p. 420. Nello stesso senso v. Relazione n. III/01/2015, I nuovi rimedi risarcitori, op. cit., p. 17 dove si legge: «la questione potrebbe trovare soluzione, individuando, ancora una volta, tra le possibili opzioni esegetiche in astratto prospettabili, quella che, in ossequio alla ratio fondante della nuova disicplina, consenta di accedere al rimedio risarcitorio in forma specifica, privilegiato, come ormai noto, tanto dal legislatore, quanto dalla Corte edu rispetto al rimedio compensativo».

[32] V. amplius F. Caprioli-D. Vicoli, Procedura, op. cit., p. 178.

[33] Così Relazione n. III/01/2015, I nuovi rimedi risarcitori, op. cit., p. 17. Nello stesso senso, ma con una vena di criticità: G. Giostra, Sub art. 35 ter, op. cit., p. 420, il quale afferma che «l’esiguità dello “sconto” rende l’ipotesi più teorica che reale: l’effetto “criminogeno” derivante dalla prospettiva di poter contare su una minima riduzione della pena […] sembra nei fatti pressoché nullo».

[34] Uff. Sorv. Padova, 20 marzo 2015, est. Bortolato, in www.conams.it

[35] L’ufficio patavino, invero, ritiene non necessario il requisito dell’attualità del pregiudizio al fine di poter decidere sulla domanda risarcitoria: Uff. Sorv. Padova, 20 marzo 2015, op. cit., p. 3.

[36] Uff. Sorv. Padova, 20 marzo 2015, op. cit., p. 4.

[37] Uff. Sorv. Padova, 20 marzo 2015, op. cit., p. 5. Inoltre, bisogna considerare che inizialmente l’istituto della liberazione anticipata non era applicabile nei confronti del detenuto ergastolano, fino a che la Corte Costituzionale non ha dichiarato «la illegittimità costituzionale dell’art. 54 della legge 26 luglio 1975, n. 354 (Norme sull’ordinamento penitenziario e sulla esecuzione delle misure privative e limitative della libertà), nella parte in cui non prevede la possibilità di concedere anche al condannato all’ergastolo la riduzione di pena, ai soli fini del computo della quantità di pena così detratta nella quantità scontata, richiesta per l’ammissione alla liberazione condizionale» (C. Cost., sent. (21 settembre) 21 settembre 1983, n. 274, in www.giurcost.it). Si nota, quindi, come analogo problema era sorto in relazione all’art. 54 ord. penit., per risolvere il quale si è reso necessario un intervento della Consulta.

[38] Uff. Sorv. Padova, 20 marzo 2015, op. cit., p. 5.

[39] V. Uff. Sorv. Padova, 20 marzo 2015, op. cit., p. 5.

[40] Uff. Sorv. Padova, 20 marzo 2015, op. cit., p. 5.

[41] «Il diverso trattamento comporta una palese differenza di tutela dei diritti fra detenuti temporanei e prepetui posto che soltanto i primi possono beneficiare dell’ambita riduzione della sanzione penale e, in forma solo parziale, del ristoro patrimoniale, mentre i secondi, pur di fronte a detenzioni lesive della dignità umana, esaurirebbero le pretese di giustizia nei generali strumenti di tutela risarcitoria in sede ordinaria civile, la cui ineffettività p da tempo condannata dalla Corte europea, ovvero, in ultima analisi, nella mera possibilità di azionare lo speciale rimedio ex art. 35 ter ord. penit. avanti il giudice civile ma nell’ipotesi, del tutto eventuale, di rimessione in libertà» (Uff. Sorv. Padova, 20 marzo 2015, op. cit., p. 6).

[42] «La norma censurata si pone in conflitto altresì con l’art. 24 Cost. poiché rende per tale categoria di soggetti lo strumento giudiziale di tutela privo di effettività» (Uff. Sorv. Padova, 20 marzo 2015, op. cit., p. 6).

[43] «Non è possibile concepire una pena rieducativa che riconosca sulla carta i diritti del ristretto senza poi corroborarli con gli strumenti necessari per difenderli in giudizio, soprattutto in caso di trattamenti disumani e degradanti e dunque di violazioni di diritti aventi piena protezione costituzionale» (Uff. Sorv. Padova, 20 marzo 2015, op. cit., p. 7).

[44] «L’irriducibile compressione dell’art. 24, comma 1, Cost. è infatti strettamente collegato alla violazione del parametro interposto dell’art. 117, comma 1, Cost. che impone al legislatore il rispetto dei vincoli derivanti dall’ordinamento comunitario e dagli obblighi internazionali, conseguenti al pieno calore giuridico della Carta dei diritti fondamentali dell’uomo. […] L’art. 3 CEDU, per come interpretato dalla Corte EDU, opera quale norma interposta integrativa del parametro costituzionale violato in quanto l’art. 35 ter ord. penit., escludendo qualsiasi meccanismo ristorativo e/ risarcitorio per il condannato all’ergastolo, elude il giudicato della sentenza Torreggiani, violando così – direttamente – l’art. 3 CEDU e – indirettamente – l’obbligo costituzionale gravanti sul legislatore nazionale di rispettare il relativo vincolo internazionale pattizio» (Uff. Sorv. Padova, 20 marzo 2015, op. cit., p. 6).

[45] Uff. Sorv. Padova, 20 marzo 2015, op. cit., p. 7.

[46] C. Cost., ord. (14 giugno) 21 luglio 2016, n. 204, in www.giurcost.it.

[47] C. Cost., sent. (14 giugno) 21 luglio 2016, n. 204, op. cit.

[48] C. Cost., sent. (14 giugno) 21 luglio 2016, n. 204, op. cit.

[49] C. Cost., sent. (14 giugno) 21 luglio 2016, n. 204, op. cit.

[50] C. Cost., sent. (14 giugno) 21 luglio 2016, n. 204, op. cit.

[51] C. Cost., sent. (14 giugno) 21 luglio 2016, n. 204, op. cit.

[52] Invero, non necessariamente a una custodia cautelare in carcere seguirà una condanna definitiva, mentre per la misura di sicurezza, indeterminata al pari dell’ergastolo, non può ontologicamente operarsi una detrazione di pena.

[53] Potenzialmente, dal momento che anche l’ergastolano può usufruire della liberazione condizionale.

[54] Già nel “ritenuto in fatto”, invero, la Corte Costituzionale sottende una propensione verso la non attualità del pregiudizio: «il giudice ha dichiarato di aderire all’orientamento, giurisprudenziale e dottrinale, secondo cui davanti al magistrato di sorveglianza può agire chiunque sia ancora detenuto, indipendentemente dall’attualità delle condizioni “inumane” di carcerazione, dato che il testo normativo in più punti, si riferisce a “coloro che hanno subìto il pregiudizio”, e non invece a coloro che “attualmente” lo subiscono. Questa interpretazione sarebbe coerente con la ratio legislativa, che tende a individuare nella riduzione di pena il rimedio naturale, ravvisando nell’indennità pecuniaria lo strumento riparativo residuale, da accordare solo se, per fattori oggettivi, non sia più possibile la detrazione della pena detentiva» (C. Cost., (14 giugno) 21 luglio 2016, n. 204, op. cit.).

[55] Per quanto riguarda la tesi attualistica si rinvia, per la dottrina, a F. Fiorentin, Ricorso risarcitorio ex art. 3 CEDU: il danno deve essere attuale, in www.questionegiustizia.it; F. Fiorentin, Nella lotta al sovraffollamento delle strutture il Bel Paese mette a sistema un altro tassello, in Giuda dir., 30, 2014, pp. 20 ss.; F. Fiorentin, I nuovi rimedi risarcitori della detenzione contraria all’art. 3 CEDU: le lacune della disciplina e le interpretazioni controverse, in www.penalecontemporaneo.it, 6 novembre 2014.; C.S.M., Delibera consiliare del 30 luglio 2014, in www.csm.it. Per la giurisprudenza, invece, si rinvia a: Uff. Sorv. Vercelli, 24 settembre 2014, est. Fiorentin, in www.antoniocassella.eu; Uff. Sorv. Alessandria, 26 settembre 2014, est. Vignera, in www.questionegiustizia.it; Uff. Sorv. Alessandria, 31 ottobre 2014, est. Vignera in Cass. pen., 2015, pp. 2012 ss.; Uff. Sorv. Frosinone, 24 novembre 2014, est. Stefanelli, in www.conams.it.

[56] Per le quali si rinvia al perfetto contributo di G. Giostra, Un pregiudizio grave e attuale? A proposito delle prime applicazioni del nuovo art. 35 ter ord. penit., in www.penalecontemporaneo.it e di E. Santoro, Contra CSM: parlare a nuora perché suocera intenda. Pedanti osservazioni sulla competenza dei magistrati di sorveglianza a riconoscere l’indennizzo ex art. 35 ter per la detenzione inumana e degradante, in www.penalecontemporaneo.it, 22 gennaio 2015.

[57] C. edu, Sez. II, 16 settembre 2014, Stella e altri c. Italia, §68.

[58] C. edu, Sez. II, 16 settembre 2014, Stella e altri c. Italia, §57.

[59] Ex multis v. Uff. Sorv. Udine, 11 giugno 2015, est. Fiorentin, in www.antoniocassella.eu; Uff. Sorv. Sassari, 18 novembre 2014, est. De Vito, in www.conams.it.; Uff. Sorv. Padova, 13 novembre 2014, est. Bortolato, www.conams.it; Uff. Sorv. Verona, 12 novembre 2014, est. Omarchi, in www.conams.it; Uff. Sorv. Spoleto, 14 ottobre 2014, est. Gianfilippi, in www.conams.it.

[60] Nel dettaglio la Cassazione deve decidere sui reclami proposti avverso i decreti dei seguenti magistrati: Uff. Sorv. Pavia, 14 novembre 2014, n. 4889, inedita; Uff. Sorv. Udine, 04 luglio 2014, inedita.

[61] La metafora teatrale, paradigmatica, è tratta da F. Fiorentin, “Rimedi compensativi” per l’inumana detenzione: l’attualità del pregiudizio non è (probabilmente) rilevante per il risarcimento, in Cass. pen., 2016, 2, pp. 692 ss.

[62] Cass., Sez. I, 11 giugno 2015, n. 43727, pres. Giordano, rel. Adet Toni Novik, in www.iusexplorer.it.

[63] Cass., Sez. I, 11 giugno 2015, n. 43727, op. cit., §3 del considerato in diritto.

[64] Lo stesso brocardo è riportato da F. Fiorentin, “Rimedi compensativi”, op. cit., p. 697.

[65] In entrambe le pronunce la Sezione prima è composta dal dott. Giordano, con funzione di presidente, e dai dott. Caiazzo, Novik, Magi e Cetonze.

[66] V. Cass., Sez. I, 11 giugno 2015, n. 43722, pres. Giordano, rel. Magi, in Cass. pen., 2016, 2, pp. 688 ss., con nota di F. Fiorentin, “Rimedi compensativi”, op. cit., pp. 692. Per un ulteriore commento alla sentenza V. A. De Francesco, Il magistrato di sorveglianza deve provvedere anche se la violazione dell’umanità della pena non è più attuale, in www.iusexplorer.it.

[67] Cass., Sez. I, 11 giugno 2015, n. 43722, op. cit., p. 691.

[68] Cass., Sez. I, 11 giugno 2015, n. 43722, op. cit., p. 691.

[69] Cass., Sez. I, 11 giugno 2015, n. 43722, op. cit., p. 691.

[70] Nel dettaglio la Cassazione si è espressa stabilendo che «sia l’interpretazione letterale che quella sistematica della norma devono, quindi, condurre a ritenere che il richiamo contenuto all’art. 35 ter, comma 1, ord. penit. al pregiudizio di cui all’art. 69, comma 6, lett. b individua la categoria del reclamo relativo alla violazione dei diritti inviolabili del detenuto ed al modello procedimentale applicabile, ma non può essere riferito ai presupposti del pregiudizio in termini di necessaria attualità al momento della domanda e, ancor meno, della decisione» (Cass., Sez. I, 16 luglio 2015, n. 46967, in www.iusexplorer.it). V. anche: Cass., Sez. I, 16 luglio 2015, n. 46966, Koleci, ivi; Cass., Sez. I, 16 luglio 2015, n. 876, ivi: «indiscussa la compatibilità dei due rimedi, inibitorio e risarcitorio, può dunque affermarsi che, mentre l’attualità del pregiudizio è condizione connaturale al reclamo di cui all’art. 69, comma 6, ord. penit. in ragione della correlazione con la tipologia di tutela (art. 35 bis, comma 3) (la stessa) non è presupposto necessario quando il reclamo è volto ad ottenere quegli “effetti compensativi”, che “garantiscano una riparazione effettiva delle violazioni della CEDU risultanti dal sovraffollamento”».

[71] La conferma della linea interpretativa non attualistica, poi, perviene a quasi un anno di distanza dalla stessa Cassazione, la quale ribadisce che «Il richiamo contenuto nell’art. 35-ter, comma 1, Ord. Pen. al pregiudizio di cui all’art. 69, comma 6, lett. b), individua la categoria del reclamo relativo alla violazione dei diritti inviolabili del detenuto ed al modello procedimentale applicabile, ma non può essere riferito ai presupposti del pregiudizio in termini di necessaria attualità al momento della domanda e, ancor meno, della decisione» (Cass., Sez. I, 09 febbraio 2016, n. 25180, in www.pluris.it).

[72] C. Cost., sent. (14 giugno) 21 luglio 2016, n. 204, op. cit.