ADR, questi sconosciuti

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Foto di Antonella Profeta, "bilanciarsi", Flickr.com, licenza CC BY 2.0
Foto di Antonella Profeta, “bilanciarsi”, Flickr.com, licenza CC BY 2.0

L’acronimo inglese ADR (Alternative Dispute Resolution) indica l’insieme di quei metodi che possono essere adottati per la composizione delle liti tramite sistemi differenti rispetto al processo tradizionale.

I metodi di risoluzione alternativa delle controversie sono numerosi e traggono la propria origine nei sistemi di common law.

In Italia i metodi di risoluzione alternativa delle controversie disciplinati dalla legge sono: l’arbitrato, la mediazione e la negoziazione assistita.

L’arbitrato è uno strumento di risoluzione delle controversie alternativo alla giurisdizione civile ordinaria, alla quale viene preclusa la possibilità di pronunciarsi sulla questione per tutta la durata dell’accordo. Tale strumento, a differenza della mediazione e della negoziazione assistita, vede un soggetto terzo (arbitro) emettere una decisione di definizione della controversia.

L’arbitrato può essere rituale o irrituale.

L’arbitrato è irrituale quando le parti stabiliscono, espressamente per iscritto, che la lite debba essere risolta da un arbitro mediante una determinazione o c.d. lodo arbitrale. Quest’ultimo, differentemente dalla pronuncia dell’arbitro nell’arbitrato rituale, non ha l’efficacia di una sentenza dell’autorità giudiziaria, non acquisisce esecutorietà e può essere impugnato davanti al giudice di primo grado in alcuni casi, ai sensi dell’art. 808 ter c.p.c.

La scelta per tale tipo di arbitrato deve avere la forma scritta ad substantiam, altrimenti si intende che questo sia rituale. Le regole del procedimento sono decise dalle parti.

L’arbitrato rituale trae anch’esso la propria fonte in un contratto fra le parti ma termina con un provvedimento che è equiparabile a quello di un giudice. Chi decide è tenuto a farlo secondo le norme di diritto, tuttavia le parti possono derogare a tale regola disponendo che la pronuncia avvenga secondo equità (scelta però incompatibile con il rimedio dell’impugnazione del lodo per violazione delle norme di diritto relative al merito della controversia) (art. 822 c.p.c.).

Nell’arbitrato rituale l’arbitro decide secondo le norme di diritto (interne e dell’Ue), salvo non si richiami espressamente la modalità di decisione secondo equità, non si parli di arbitro come “amichevole compositore” e non venga espressamente menzionata la non impugnabilità del lodo. In tali ipotesi la decisione viene presa secondo equità.

Le regole del procedimento sono decise dalle parti nel rispetto delle norme stabilite dalle stesse conformemente a quanto previsto dal codice di procedura civile.

Può essere oggetto di arbitrato ogni controversia riguardante diritti disponibili, salvo che la legge non ne faccia espresso divieto (art. 806 c.p.c.). Resta il problema, che non riguarda ovviamente solo tale ambito, circa la definizione di “diritto disponibile”.

La mediazione civile e commerciale è stata introdotta nel nostro ordinamento con il d.lgs. 28/2010.

La mediazione è l’attività mediante il quale un soggetto terzo (il mediatore) assiste due o più soggetti nella ricerca di un accordo volto alla risoluzione di una lite in essere tra le parti. Il compito di guidare queste ultime, pertanto, è affidato ad un terzo imparziale. Dunque, il mediatore non è un giudice, bensì un professionista appositamente formato che non esprime alcun giudizio ma aiuta le parti a trovare un accordo che le soddisfi.

La mediazione può essere volontaria, ossia frutto di una scelta dalle parti, obbligatoria, quando è la legge a stabilirlo (ed è condizione di procedibilità), delegata, quando è il giudice che nel corso di un processo invita le parti a tentare il procedimento di mediazione (anche in tal caso è condizione di procedibilità). Anche per la mediazione il limite alla scelta delle parti di tale strumento di risoluzione delle controversie risiede nella disponibilità dei diritti. L’accordo allegato al verbale costituisce titolo esecutivo.

La negoziazione assistita è entrata nel nostro ordinamento con il d.l. 132/2014 convertito con la l. 162/2014.

Tale istituito consiste in un iter volontario volto alla risoluzione delle controversie in ambito civile, introdotto mediante un accordo scritto delle parti. Mediante quest’ultimo le parti si impegnano a cooperare lealmente alla risoluzione della lite in corso, con l’assistenza di uno o più legali.

Tale strumento di risoluzione delle controversie inizia con l’invito di una parte a negoziare che, se accolto, porta alla sottoscrizione della convenzione di negoziazione. A partire da tale momento comincia l’iter volto al raggiungimento di un accordo.

Nella negoziazione assistita, dunque, la negoziazione è condotta direttamente dalle parti, le quali sono solamente affiancate dai propri avvocati, e non rappresentate. I soggetti parte dell’accordo non possono delegare la negoziazione, devono effettuarla personalmente.

La negoziazione assistita può essere obbligatoria o volontaria. Nella prima ipotesi è condizione di procedibilità ed è tale perché rientra in uno dei casi previsti dalla legge, nella seconda, invece, si tratta di una scelta delle parti coinvolte nella lite. Anche tale metodo di risoluzione alternativa delle controversie deve vertere su diritti disponibili. L’accordo con il quale la negoziazione termina, sottoscritto dalle parti e dagli avvocati, costituisce titolo esecutivo.

Un tertium genus di negoziazione assistita è quello in materia matrimoniale, in particolare di separazione e divorzio. Infatti, differentemente dalla mediazione, si consente ai coniugi di separarsi o di sciogliere il matrimonio, ciascuno assistito dal proprio avvocato (in tal caso devono esservi sempre due avvocati, uno per parte). Dunque, uno degli ambiti caratterizzati dall’indisponibilità dei diritti in questo caso subisce una deroga, costituendo una vera e propria rivoluzione.

L’arbitrato, la mediazione e la negoziazione assistita, e le ADR in generale, sono strumenti volti principalmente alla riduzione del contenzioso davanti alle aule dei tribunali. Molto spesso, tuttavia, tali strumenti tengono conto di interessi che il diritto, per diverse ragioni, non considera. Per questi motivi tali metodi prendono sempre più piede, nel nostro ordinamento come in altri, e obbligano i tecnici del diritto a tenerne conto.

ALICE BARBERO