Newsletter del mese di Aprile 2017

aprile 2017

DIRITTO COMMERCIALE (a cura di Gloria Millepezzi)

Vendita dei diritti d’opzione: al socio debitore spettano sia le azioni optate, sia il ricavato della vendita del diritto d’opzione – Tribunale di Milano, 29 Marzo 2016.

Il Tribunale di Milano si è recentemente espresso sull’interpretazione che – di fronte al silenzio del legislatore circa la sorte delle garanzie di cui all’art. 2352 c.c. – in caso di vendita di diritti di opzione spettanti, in caso di aumento di capitale, ad azioni conferite in pegno. Secondo il Tribunale, la volontà del legislatore di attribuire al socio debitore sia le azioni optate, sia il ricavato dalla vendita del diritto di opzione, liberi da pegno, in conformità agli interessi che vengono in rilievo in caso di aumento oneroso del capitale sociale è desumibile da due elementi normativi: dal riconoscimento al socio delle azioni optate (in caso di esercizio dell’opzione) e dall’inciso “per suo conto” contenuto nel secondo comma dell’art. 2352 c.c..

La conclusione interpretativa cui giunge il Tribunale tutela l’interesse del socio ad ottenere un’utilità patrimoniale libera da vincoli, attuabile sottoscrivendo le nuove azioni od incamerando il corrispettivo della vendita, ma non necessariamente pone il creditore in una posizione deteriore: questi non necessariamente vede con ciò diminuita la sua garanzia e, nel caso solo eventuale in cui ciò accada, potrà avvalersi dei rimedi generali (art. 2743 c.c., sulla diminuzione della garanzia).

Trasferimento d’azienda anche nell’ipotesi di successione nell’appalto di servizio – Cass. civ., sez. lav., 15 marzo 2017, n. 6770.

La Suprema Corte ha ribadito che è configurabile trasferimento d’azienda o di un ramo di azienda anche in ipotesi di successione nell’appalto di un servizio, sempre che si abbia un passaggio di beni di non trascurabile entità, tale da rendere possibile lo svolgimento di una specifica impresa (conforme a Cassazione civile, sez. lav., 16/05/2013, n. 11918; Cass. 13 aprile 2011 n. 8460; Cass. 15 ottobre 2010 n. 21278; Cass. 10 marzo 2009 n. 5708; Cass. 8 ottobre 2007 n. 21023; Cass. 13 gennaio 2005 n. 493; Cass. 27 aprile 2004 n. 8054; Cass. 29 settembre 2003 n. 13949).

Analoghe considerazioni valgono quando alla cessazione dell’appalto il servizio torni in gestione diretta all’imprenditore già committente: ciò è stato affermato numerose volte dalla Corte di Giustizia ed è ormai un orientamento costante del giudice europeo (per tutte: Corte giustizia UE, sez. II, 09/09/2015, Joào Filipe Ferreira da Silva e Brito più altri e giurisprudenza ivi citata).

DIRITTO PROCESSUALE CIVILE (a cura di Camilla Scalvini)

Competenza del giudice tutelare per la nomina del tutore del minore sbarcato illegalmente in Italia – Cass. Civ., Sez. VI, Ordinanza 26/04/2017 n. 10212.

La Suprema Corte ha stabilito che, ai sensi dell’art. 19, comma 5, del d.lgs. n. 142 del 2015 (contenente il recepimento della direttiva 2013/33/UE (recante norma sull’accoglienza dei richiedenti protezione internazionale), la nomina del tutore del minore non accompagnato sbarcato illegalmente in Italia rientra nella competenza del giudice tutelare del luogo ove è situata la struttura di prima accoglienza di cui al comma 1 del medesimo articolo. Non spetta, viceversa, al tribunale per i minorenni, competente per la fase successiva ed eventuale dell’adozione. La presente decisione è giustificata alla luce del fatto che, essendo la rappresentanza legale a mezzo di tutore lo strumento predisposto dall’ordinamento affinché il minore possa esercitare i propri diritti nel nostro Paese, è necessario che questi sia messo nelle condizioni di riceverla nel più breve tempo e con le modalità più agevoli possibile.

Ambito della nozione di specificità dei motivi di gravame ai sensi degli artt. 342 e 434 c.p.c.Cass. civ., Sez. III, Ordinanza interlocutoria 05/04/2017 n. 8845.

La Terza Sezione ha rimesso al Primo Presidente, per l’eventuale assegnazione alle Sezioni Unite, la seguente questione di massima di particolare importanza: l’ambito della nozione di specificità dei motivi di appello, oggi prevista dal novellato art. 342 c.p.c. (e dall’omologo art. 434 c.p.c.) a pena di inammissibilità. La sezione rimettente richiede che venga chiarificato, in particolare, se la normativa imponga all’appellante l’onere di specificare un diverso contenuto della sentenza di primo grado, se non perfino un progetto alternativo di sentenza o di motivazione, oppure il mero onere di offrire una dettagliata contestazione di ben identificati capi della sentenza impugnata e dei passaggi argomentativi, in fatto ed in diritto, svolti, con prospettando in maniera chiara ed univoca la diversa decisione che ne potrebbe conseguire.

Dichiarazione di inammissibilità o rigetto per manifesta infondatezza?Cass. civ., sez. un., 01/03/2017, n. 7155.

Le Sezioni Unite si sono infine pronunciate sulla questione, ritenuta di massima di particolare importanza oltreché oggetto di contrasto, del trattamento del ricorso per cassazione avverso un provvedimento che abbia deciso le questioni di diritto conformemente alla giurisprudenza della Corte e senza offrire elementi utili a confermarne o mutarne l’orientamento (ai sensi dell’art. 360-bis, n. 1, c.p.c.). Rimeditando il proprio precedente orientamento (inaugurato con Cass. civ. Sez. un., ordinanza 06 settembre 2010, n. 19051) che qualificava la descritta situazione come manifesta infondatezza, il supremo collegio ritiene ora che siffatto ricorso debba essere invece dichiarato inammissibile (come, peraltro, prescritto dalla lettera dell’articolo). La ratio della norma in esame sarebbe, infatti, di mera norma-filtro, idonea a sollevare la Cassazione dall’onere di scendere nel merito della questione quando essa presenti le summenzionate caratteristiche.

DIRITTO CIVILE (a cura di Camilla Scalvini)

Proprietà dei beni archeologi: presunzione relativa di appartenenza al patrimonio indisponibile dello Stato – Cass. civ., sez. II, Sentenza 26/04/2017 n. 10303.

La Suprema Corte ha stabilito che i beni archeologici presenti in Italia si presumono, salva prova contraria gravante sul privato che ne rivendichi la proprietà, provenienti dal sottosuolo o dai fondali marini italiani ed appartengono, pertanto, al patrimonio indisponibile dello Stato. Non è dunque stato sufficiente, per il privato, argomentare che i beni (nella specie, una collezione di reperti archeologici raccolti dal padre e da lui ereditata) non fossero stati oggetto di un “ritrovamento” nel sottosuolo o nei fondali marini statali, rendendo dunque inapplicabile la presunzione di proprietà statale ai sensi dell’art. 826 c.c. Infatti, il mero fatto della presenza in Italia di un bene archeologico costituisce prova logica della sua provenienza dal sottosuolo o dai fondali marini italiani. Né, tantomeno, è stato decisivo lamentare che non fosse occorso un giudizio di accertamento del carattere “culturale” di tali beni, non essendo ciò sufficiente a dimostrarne il carattere privato.

Testamento olografo: aiutare il de cuius a scrivere non determina necessariamente l’annullabilità del testamento – Cass. civ., sez. II, sentenza 11/04/2017 n. 9309.

Nel giudizio per l’annullamento del testamento olografo per incapacità del testatore e dolo (ai sensi dell’art. 624 c.c.), nel caso in cui la mano del de cuius sia stata “guidata” sulla scheda testamentaria, non è sufficiente provare una mera influenza psicologica esercitata sul testatore, mediante suggerimenti o adulazione; è invece necessario allegare “fatti certi che consentano di identificare e ricostruire l’“attività captatoria” e l’influenza determinante nella formazione della volontà del testatore” (Cass. Civ. n. 14011/2008 e Cass. Civ. n. 824/2014), avuto riguardo all’età e allo stato di salute del testatore. La Corte ha invece taciuto sulla questione della possibile nullità per difetto di forma del testamento olografo scritto di proprio pugno, ma con la guida altrui.

DIRITTO AMMINISTRATIVO (a cura di Andrea Ciancio e Federico Ciciliot)

Mera irregolarità del ricorso non redatto o sottoscritto in forma digitale – Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 4 aprile 2017 n. 1541.

Il Consiglio di Stato ha escluso che il ricorso non redatto o non sottoscritto in forma digitale possa essere considerato inesistente, in forza del principio di strumentalità delle forme processuali, o che possa essere ritenuto abnorme, sia perché si tratta di una categoria elaborata con riferimento a provvedimenti del giudice, sia perché risultano assenti i caratteri essenziali di tale vizio. Un simile ricorso non è neppure “nullo” atteso che, ai sensi dell’art. 156, comma 1, c.p.c., l’inosservanza di forme comporta la nullità degli atti del processo solo in caso di espressa comminatoria da parte della legge, mancante nel caso di specie. Si tratta allora di una mera irregolarità, con la conseguenza però che ai sensi del comma 2 dell’art. 44 c.p.a. il Collegio giudicante deve fissare al ricorrente un termine perentorio per la sua regolarizzazione nelle forme di legge.

Inammissibilità della revocazione per contrasto tra sentenza di cognizione e sentenza di ottemperanza – Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, sentenza 6 aprile 2017 n. 1.

L’Adunanza Plenaria ritiene che ai fini dell’integrazione del motivo revocatorio ex art. 395 n. 5, c.p.c. (sentenza contraria ad altra precedente avente fra le parti autorità di cosa giudicata, purché non abbia pronunciato sulla relativa eccezione), debba escludersi l’identità per oggetto tra pronuncia di cognizione e pronuncia di ottemperanza, in quanto ciò che viene dedotto come contrasto fra giudicati è in realtà l’interpretazione che il giudice dell’ottemperanza ha dato dell’ambito della statuizione della sentenza da eseguire. Peraltro, non c’è l’inconsapevolezza dell’esistenza di un giudicato, ma precisamente l’apprezzamento dell’ambito di quest’ultimo e degli adempimenti amministrativi necessari per la sua corretta esecuzione. Difetta, dunque, il presupposto del contrasto tra giudicati che non può che riguardare giudicati tra loro esterni, autonomi, e non certo sentenze rese all’interno di un processo funzionalmente unitario, tese a garantire al cittadino il raggiungimento del bene giuridico per il quale ha agito.

Ambito di applicazione dell’art. 120 c.p.a. commi 2-bis e 6-bis, introdotti dal d.lgs. 50/2016, inerenti al rito “superspeciale” – Consiglio di Stato, Sez. III, sentenza 25 novembre 2016 n. 4994.

Tale pronuncia individua l’ambito di applicazione dei commi 2-bis e 6-bis dell’art. 120 c.p.a., introdotti dall’art. 204 del d.lgs. n. 50 del 2016 (nuovo codice dei contratti pubblici). Dei commi menzionati si esclude l’applicabilità al caso di specie, poiché essi riguardano il c.d. rito “superspeciale” inerente alle impugnazioni concernenti i provvedimenti di ammissione e/o esclusione (alle) dalle procedure di assegnazione degli appalti pubblici. In tale sentenza, la Sez. III indica i casi in cui si applicano i termini introdotti dal nuovo rito, sancendo l’ultrattività della previgente disciplina relativa ai giudizi instauratisi prima del d.lgs. 50/2016, e la cogenza di tali termini solo per quelli successivi, afferenti i ricorsi contro le determinazioni prese in attuazione di bandi di gara indetti successivamente all’entrata in vigore del d.lgs. in parola.

La conferenza di servizi: sede privilegiata per la ponderazione dei pubblici interessi – Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 3 novembre 2016 n. 4601.

Nell’ambito del giudizio di ottemperanza, il Consiglio di Stato esprime la centralità della conferenza di servizi. La controversia de quo, instaurata con ricorso per ottemperanza, sorge alla luce di una pronuncia definitiva con la quale il Consiglio di Stato ha imposto la convocazione della conferenza di servizi al fine dell’acquisizione di pareri che, in precedente conferenza di servizi, erano stati omessi, ed erano pervenuti soltanto una volta che la stessa era terminata. “La conferenza di servizi – dice la sentenza – […] [costituisce] un momento di migliore esercizio del potere discrezionale da parte della pubblica amministrazione, attraverso una più completa e approfondita valutazione degli interessi pubblici (e privati) coinvolti, a tal fine giovandosi dell’esame dialogico e sincronico degli stessi.”

Inoppugnabilità della delibera del Consiglio comunale nell’ambito del procedimento per il permesso di costruire in deroga – TAR Puglia-Bari, Sez. III, sentenza I luglio 2016 n. 842.

Il TAR Puglia ha ritenuto insussistente l’interesse ad agire laddove la ricorrente impugna la delibera del Consiglio comunale, resa in virtù della richiesta di permesso di costruire in deroga. La deliberazione consiliare “contiene soltanto gli indirizzi cui deve uniformarsi il dirigente incaricato a rilasciare il permesso di costruire in deroga”[1]. Tale determinazione del Consiglio è previa al rilascio del permesso, di competenza dirigenziale, e non è idonea a ledere immediatamente l’interesse degli (contro)interessati, in quanto rappresenta un atto presupposto al provvedimento conclusivo, endoprocedimentale, impugnabile solo ove i suoi effetti si ripercuotano sull’atto direttamente lesivo della situazione giuridica protetta.

Legittime le vaccinazioni obbligatorie per l’accesso ai servizi educativi comunali – Consiglio di Stato, Sez. III, ordinanza cautelare 21 aprile 2017 n. 1662.

È legittimo il requisito delle vaccinazioni obbligatorie per accedere ai servizi educativi comunali. “La tutela della salute pubblica, in particolare della comunità in età prescolare, assume un valore dirimente, che prevale sulle prerogative sottese alla responsabilità genitoriale.” Vi è una corretta ponderazione degli interessi in gioco, con razionale predilezione della tutela degli interessi della collettività anziché della libera determinazione del genitore nell’esercizio delle proprie prerogative.

DIRITTO PENALE (a cura di Annalisa Cappalonga e Oscar Calavita)

Sull’applicabilità dell’attenuante della tenuità del lucro perseguito/conseguito alla fattispecie di “spaccio” di sostanze stupefacenti – Cass., Sez. VI, 8 febbraio 2017 n. 5812.

La Sezione Sesta della Corte di cassazione è tornata a interrogarsi sull’applicabilità della circostanza attenuante prevista all’art. 62, n. 4 c.p. ai delitti in materia di stupefacenti e, nello specifico, alla fattispecie autonoma disciplinata dall’art. 73, comma 5,  D.P.R. 9 ottobre 1990 n. 309, ossia lo spaccio di sostanze stupefacenti che per la modalità della condotta o la qualità della sostanza sia di lieve entità.

Con questa sentenza la Corte si inserisce all’interno di un orientamento giurisprudenziale minoritario che ritiene applicabile l’attenuante della tenuità del lucro conseguito anche al delitto su menzionato.

L’orientamento prevalente della Suprema Corte – come ricordato nelle stesse motivazioni a sentenza – si esprime in senso contrario a tale applicabilità adducendo due ordini di motivi.

Secondo un primo argomento l’art. 62, n. 4 c.p. non è configurabile nei delitti in materia di stupefacenti perché, benché il lucro perseguito o conseguito sia di speciale tenuità, non può dirsi integrata l’altra condizione prevista dalla norma, ossia che l’evento dannoso o pericoloso sia parimenti di speciale tenuità. Per questo tipo di reati, in quanto lesivi di beni giuridici costituzionalmente protetti (salute pubblica, pubblica sicurezza, ordine pubblico) non potrebbe ipotizzarsi in alcun modo un’offesa tenue.

In secondo luogo, un altro argomento muove dal rilievo che i presupposti dell’art. 62, n. 4 c.p. da cui si sostanzia una tenuità del fatto (sia dal punto di vista economico sia di quello dell’offesa del bene giuridico) siano del tutto sovrapponibili a quelli dell’art. 73, comma 5 D.P.R. 309/1990: poiché entrambe le norme prevedono un’attenuazione di pena connessa alla tenuità del fatto, sarebbe irragionevole applicare l’art. 62, n. 4 c.p. ai delitti in materia di stupefacenti perché così facendo si concederebbero stessi benefici duplicati nella loro portata.

La Sesta Sezione ha ritenuto tali argomenti “infondati e intrinsecamente contraddittori” e ha affermato che «La circostanza attenuante del conseguimento di un lucro di speciale tenuità di cui all’art. 62, n. 4, c.p. è applicabile al reato di cessione di sostanze stupefacenti in presenza di un evento dannoso o pericoloso connotato da un ridotto grado di offensività o disvalore sociale, ed è compatibile con la fattispecie del fatto di lieve entità, prevista dall’art. 73, comma quinto, d.P.R. n. 309/1990».

In motivazione, la Corte articola il proprio ragionamento a partire dagli argomenti addotti dall’orientamento prevalente a favore della non applicazione dell’attenuante della tenuità del lucro, ribaltandone gli esiti.

Dal punto di vista dell’offensività, lo stesso art. 73, comma 5, D.P.R. 309/1990 – rileva la Sesta Sezione – riconosce espressamente la possibilità che i fatti concernenti la materia degli stupefacenti possano essere caratterizzati da una offesa minima ai beni protetti: nulla impedisce, quindi, l’applicabilità dell’attenuante ex art. 62, n. 4 c.p., la quale si riferisce a tutti i delitti determinati da motivi di lucro.

La non applicabilità dell’attenuante in questione, inoltre, risulterebbe insensata anche alla luce della recente introduzione della causa generale di non punibilità per particolare tenuità del fatto (art. 131 bis c.p.), perfettamente applicabile al caso disciplinato all’art. 73, comma 5, D.P.R. 309/1990.

Né è tantomeno accolto dalla Sesta Sezione l’argomento della duplicazione dei benefici: dal momento che l’art. 73, comma 5, D.P.R 309/1990 rappresenta non una circostanza attenuante speciale, bensì un’autonoma fattispecie di reato con una specifica cornice edittale, deve escludersi che l’applicazione dell’attenuante comune disciplinata all’art. 62, n. 4 c.p. alle condotte inerenti alla materia degli stupefacenti possa dar luogo a un’indebita duplicazione dei benefici sanzionatori.

Come già accennato in precedenza, la giurisprudenza della Sesta Sezione penale della Suprema Corte appartiene a un orientamento minoritario, che comunque impone al giudice una precisa valutazione circa l’entità del lucro e dell’offesa al bene giuridicamente tutelato.

Lotta contro la corruzione nel settore privato – D.lgs. 15 marzo 2017, n. 38.

Si segnala l’approvazione e la pubblicazione sulla G.U. n. 75 del 30/03/2017 del d.lgs. 15 marzo 2017, n. 38, che entrerà in vigore il 14 aprile p.v., che reca disposizioni in «attuazione della decisione quadro 2003/568/GAI del Consiglio, del 22 luglio 2003, relativa alla lotta contro la corruzione nel settore privato».

La novella introduce modifiche al titolo XI, del libro V, del codice civile sia al d.lgs. 231/01 concernente la responsabilità degli enti.

In primo luogo, vi è una modifica formale al nomen del titolo XI, che ora comprende non solo società e consorzi, bensì anche altri enti privati. La nuova formulazione, infatti, prevista dall’art. 2 d.lgs. 38/2017 detta «disposizioni penali in materia di società, di consorzi e di altri enti privati», mentre la precedente si limitava a dettare «disposizioni penali in materia di società e di consorzi».

Ben più incisiva, invece, la riforma dal suo punto di vista sostanziale, la quale amplia il novero delle condotte costituenti reato, i soggetti attivi, introduce ex novo i delitti di istigazione alla corruzione tra privati e disciplina espressis verbis le pene accessorie.

L’art. 3 d.lgs. 38/2017, modificando i commi 1, 3 e 6 dell’art. 2635 c.c., punisce oggi «gli amministratori, i direttori generali, i dirigenti preposti alla redazione dei documenti contabili societari, i sindaci e i liquidatori di società o enti privati» che pongono in essere una delle condotte tipizzate dalla norma, «anche per interposta persona», nonché coloro che esercitano funzioni dirigenziali “atipiche” non espressamente contemplate tra le figure che precedono.

Da un punto di vista oggettivo, le condotte costituenti reato si dilatano notevolmente. Innanzitutto si noti che il delitto si trasforma da reato ad evento a reato di mera condotta e di pericolo presunto, dal momento che nella nuova formulazione non è più riprodotto l’inciso «cagionando nocumento alla società»: il legislatore ha perciò ritenuto preferibile anticipare la soglia di punibilità. Inoltre, in coerenza anche con la soppressione dell’inciso predetto, non è più necessario che il soggetto interno alla società compia od ometta atti del proprio ufficio, bensì è sufficiente che la dazione o promessa proveniente dall’esterno (oggi anche la sollecitazione proveniente dall’interno) della società sia effettuata «per compiere o per omettere» un atto in violazione degli obblighi d’ufficio o di fedeltà «non dovuti».

Come detto, poi, l’introduzione dell’art. 2635 bis c.c. rispecchia il disvalore sociale creatosi negli ultimi anni attorno alla corruzione tra privati, disegnango due nuove fattispecie delittuose differenti rubricate «istigazione alla corruzione tra privati». Il primo comma prevede l’ipotesi del soggetto che dà o promette denaro o altra utilità non dovuti a uno dei soggetti interni alla società elencati nella norma, affinché questi compia od ometta un atto in violazione degli obblighi inerenti all’ufficio o di fedeltà, ma la dazione o la promessa non vengano accolte. Il secondo comma è speculare al primo e punisce l’ “intraneus” societario che solleciti la dazione o promessa di denaro ma entrambe non vengano accolte. Nelle predette ipotesi – espressamente introdotte dal legislatore per derogare all’art. 115 c.p. che prevede la non punibilità dell’istigazione a delinquere – la pena è ridotta di un terzo.

Viene poi introdotta l’obbligatorietà di applicazione della pena accessoria dell’interdizione temporanea dagli uffici direttivi delle persone giuridiche per i recidivi di uno dei reati previsti dagli artt. 2635 o 2635 bis c.c. In altre parole, se si è già attinti da una sentenza di condanna relativa a uno dei predetti reati, scatta l’obbligo per il giudice di applicare la sanzione accessoria.

Infine, viene modificata l’art. 25 ter, lett. s bis, d.lgs. 231/2001 aumentando le sanzioni amministrative per il reato di corruzione tra privati e introducendone una nuova con riferimento al delitto di istigazione alla corruzione tra privati.

DIRITTO DELL’UNIONE EUROPEA (a cura di Sara Vetulli)

Abolizione delle tasse sul roaming per i cittadini europei – Regolamento 06/04/2017.

Giovedì 6 Aprile 2017 è stata approvata la risoluzione del Parlamento Europeo concernente il mercato del roaming all’ingrosso. Come riferimento legislativo è stato scelto – inter alia – l’Articolo 114 TFEU, mettendo così in risalto la stretta relazione con il mercato unico europeo- ribadito anche al punto 4.

Secondo la risoluzione, dal 15 Giugno 2017 non vi saranno più tasse sul roaming, ai cittadini europei sarà così applicata la tariffa concordata con l’operatore all’interno dei confini nazionali senza ulteriori costi.

Questa innovazione è frutto di un compromesso fra i diversi operatori nazionali concernente un tetto alle tariffe all’ingrosso. Tali limiti devono essere sufficientemente bassi per permette alle compagnie del Paese “ricevente” di poter offrire un roaming gratuito, ma anche sufficientemente alte per non costringere gli stessi Paesi ospitanti ad aumentare le loro tariffe nazionali.

L’abolizione di questi costi, è in ogni caso subordinata all’approvazione di un atto legislativo proposto dalla Commissione, che consideri le misure più adeguate per il riesame del mercato.

[1] In A. Schiavone, R. P. Zuffrano: vedi nota 3.