La nuova difesa legittima: riflessioni a caldo su una riforma in itinere

image_pdfimage_print
"Image from page 964 of "Rod and gun" (1898)" di Internet Archive Book Images, creative commons, www.flickr.com
“Image from page 964 of “Rod and gun” (1898)” di Internet Archive Book Images, creative commons, www.flickr.com

L’istituto della legittima difesa è ancor oggi, a dieci anni dall’ultimo intervento legislativo in materia, al centro del dibattito politico.

Sotto la spinta della domanda sociale di maggiore tutela del privato cittadino (all’insorgenza della quale ha avuto peso di non poco momento la pressione mediatica), è in corso d’opera una riforma dell’istituto, che, come si cercherà di argomentare fra poco, appare esser stata elaborata assai lontano dalle aule di Giurisprudenza.

Il 4 maggio 2017, la Camera dei deputati ha dunque approvato la proposta di legge n. 3785, con la quale si sottopone all’attenzione del Senato la proposta di tre principali modifiche alla scriminante di cui all’art. 52 cod. pen..

La prima consisterebbe nell’introduzione di un nuovo secondo comma, che risulterebbe così riformulato: «Fermo quanto previsto dal primo comma, si considera legittima difesa, nei casi di cui all’articolo 614, primo e secondo comma, la reazione a un’aggressione commessa in tempo di notte ovvero la reazione a seguito dell’introduzione nei luoghi ivi indicati con violenza alle persone o alle cose ovvero con minaccia o con inganno».

La seconda inciderebbe sul dettato degli attuali primo e secondo comma, ove le diciture “Nei casi previsti dall’articolo 614, primo e secondo comma” (c. 2) e “La disposizione di cui al secondo comma si applica” (c. 3), sarebbero sostituite rispettivamente da “nei casi di cui al secondo comma” e “le disposizioni di cui al secondo e al terzo comma si applicano”, così modellando i confini operativi della disposizione nei limiti dell’aggressione commessa in tempo di notte o con violenza alle persone o alle cose o, ancora, con minaccia o inganno.

La novella legislativa, nelle intenzioni della Camera, si spingerebbe altresì a modificare l’ultima parte dell’art. 59 cod. pen., che prevede la disciplina delle circostanze erroneamente supposte, introducendovi il seguente comma: “Nei casi di  cui all’articolo 52, secondo e  terzo comma, la  colpa dell’agente è  sempre esclusa quando l’errore è  conseguenza del grave turbamento psichico causato dalla persona contro la  quale è  diretta la  reazione posta in  essere in  situazioni comportanti un pericolo attuale per la  vita, per l’integrità fisica o  per la  libertà personale o  sessuale”.

Così brevemente delineati i propositi legislativi, occorre analizzarne funditus le fondamenta logico-giuridiche, i presupposti applicativi e la concreta operatività.

Una premessa è però d’obbligo: la presente analisi ha pretesa di mero commento, puro esercizio di stile, essendo ancora in corso l’iter parlamentare che dovrebbe consegnare il testo definitivo.

Per quanto attiene alle basi dogmatiche della proposta riforma, non vi è chi non scorga nell’intervento – così come attualmente articolato – una contingente sortita politica, epitome dello stato febbricitante della nostra legislazione penale, nella quale le esigenze di risposte ad (asserite) crisi sociali sviluppano nell’imperizia giuridica congèrie di norme, che difficilmente si innestano nella delicata struttura codicistica.

In tal caso, mal si concilia con lo stato di fatto il brocardo “Ubi lex voluit dixit, ubi noluit tacuit”. Pare, al contrario, doversi coniare una nuova formula che, qualora il legislatore insistesse nella miope rincorsa allo “scoop” legislativo, anziché della ferma ponderazione delle norme, troverebbe altrettanta fortuna dell’illustre predecessore: “lex dixit magis quam opus est”.

Lasciando da parte le critiche, per fornire un’interpretazione più conforme possibile all’architettura del diritto penale, occorre anzitutto dissezionare la proposta novella.

Prima facie, l’inciso “fermo quanto previsto al primo comma” ne ridurrebbe grandemente la portata innovativa, ove vi si volesse ravvisare la necessità di ricondurre il nuovo secondo comma (e, per connessione, i successivi terzo e quarto comma) al rispetto dei requisiti di proporzionalità della reazione ed ingiustizia dell’offesa.

Così argomentando, tuttavia, la norma nulla aggiungerebbe alla causa di giustificazione prevista originariamente dal codice.

Ad analoghe censure era andata incontro anche l’introduzione, da parte dell’art. 1, L. 13.02.2006, n. 59, della c.d. “difesa domiciliare”, che, tra l’altro, venne giustificata con analoghe ragioni di politica criminale.

Se invece, ed in accordo alla supposta ratio legis della modifica, si rinvenisse nella formula suddetta un’estensione della causa di giustificazione prevista al primo comma nei casi disciplinati dai seguenti, con conseguente “presunzione di proporzionalità” delle condotte ivi tassativamente (!) determinate, si dovrebbe ritenere che il giudice, esentato in tali casi dal condurre un qualsivoglia vaglio sul rapporto fra offesa e difesa, verrebbe chiamato unicamente ad acclarare la compatibilità delle circostanze di luogo e tempo in cui ebbe a svolgersi la difesa con quelle descritte dall’art. 52 cod. pen..

Tale ultima soluzione si ritiene da respingere per le ragioni che si andranno di seguito ad esporre.

In primo luogo, la palese violazione del principio di tassatività e determinatezza non potrà che condurre tanto a incidenti di costituzionalità quanto ad una estrema discrezionalità applicativa (con conseguenti riflessi sul piano della certezza del diritto), cui conseguirà un gravoso labor limae da parte della Corte di legittimità.

Si prenda ad esempio il già celebre “in tempo di notte”: cosa intendersi?

Il crepuscolo è sera o già notte? E l’alba?

La soluzione, ovviamente, riposa nella necessità che il giudice accerti, di volta in volta, se il tempo in cui fu commesso il reato potesse o meno ritenersi “notte”. Ma, e spostando in nulla il punctum quaestionis, in base a quali criteri? In base alle condizioni fisiche (col variare delle stagioni), alla percezione dei soggetti (l’anziano che va a coricarsi presto, ad esempio, considererà notte l’ora della sera diversamente dal giovane), o in base ad una tabella appositamente prevista?

E ancora, nel caso in cui la condotta criminosa cominci prima del crepuscolo e duri il lasso di tempo necessario perché scenda la notte, la causa di giustificazione potrà ritenersi comunque validamente operante?

Non pare comunque un gran passo avanti per la nostra legislazione: già fu previsto “si nox furtum faxit, si im occisit, iure caesus esto” (se avrà tentato di rubare nottetempo e fu ucciso, l’omicidio sia considerato legittimo), legge delle XII tavole, 450 a.C..

Il prosieguo del comma, analogamente, non risulta di più agile comprensione: si vorrebbe difatti sottrarre dal vaglio di proporzionalità anche la ”reazione a seguito dell’introduzione nei luoghi ivi indicati con violenza alle persone o alle cose ovvero con minaccia o con inganno”. In altre parole, si ammetterebbe il riconoscimento della scriminante a colui che ponga in essere una reazione (non è dato sapere quanto violenta), pur anche non proporzionata, nei confronti di un soggetto che, esemplificando, sia entrato in casa con una spinta (con violenza alle persone), forzando la serratura (con violenza alle cose), minacciando o rappresentandosi quale preposto alla lettura del gas (con minaccia o inganno).

Potrebbe ad esempio ritenersi legittimato da causa di giustificazione persino l’uccisione del ladro truffaldino introdottosi nell’abitazione con una finta divisa da elettricista e sorpreso nell’atto di sottrarre dei beni dal proprietario dell’abitazione.

A tacer d’altro, tale soluzione appare nettamente in contrasto al dettato convenzionale, laddove la C.E.D.U. prevede, all’art. 2, che possa dirsi legittimo l’omicidio dell’aggressore solo quando la parte offesa abbia dovuto tenere tale condotta per assoluta necessità di respingere una violenza illegittima (da intendersi quale “attuale”), così di fatto escludendo da tale previsione i casi di aggressione a beni patrimoniali.

Passando poi alla “concatenazione” di commi, la grossolanità del lavoro legislativo si pone in evidenza anche nella precisazione che gli attuali secondo e terzo comma troverebbero applicazione “nei casi previsti dal secondo comma”: dalla lettura del combinato disposto emergerebbe che la difesa c.d. “domiciliare”, meccanismo di presupposizione di proporzionalità introdotto nel 2006, risulterebbe differenziato nei casi di aggressione diurna e notturna!

La sintesi del presente intervento impone di non dilungarsi oltre su quello che pare, sin da subito, una matassa interpretativa difficile da sbrogliare.

Passando alla terza ed ultima modifica, ossia la previsione di esclusione della colpa dell’agente “quando l’errore è conseguenza del grave turbamento psichico causato dalla persona contro la quale è diretta la reazione”, il commento non può variare di tono.

Quale valenza oggettiva avrebbe il “grave turbamento psichico”? Quali gli elementi probatori per sostenerlo in giudizio? Sarebbe presupposto o dovrebbe esser oggetto di onere probatorio dell’agente?

Qualche commentatore [TRINCHERA] ha poi sottolineato come sia “difficile da comprendere la scelta operata dal legislatore di collocare tale disciplina nell’ambito dell’art. 59 c.p. e dunque escludere la rimproverabilità dell’agente che versi in situazione di grave turbamento psicologico solo in relazione al caso della legittima difesa putativa e non anche in relazione al caso dell’eccesso colposo di cui all’art. 55 c.p.”, ben più congrua collocazione sistematica.

Se fosse sfuggito l’intento marcatamente simbolico della presente proposta, si tenga infine conto che il secondo ed ultimo articolo prevedono che i costi e gli onorari dei difensori della persona dichiarata non punibile per aver agito per legittima difesa o stato di legittimità siano a carico dello Stato.

A contestare la violazione del principio di uguaglianza di cui all’art. 3 Cost., l’irragionevolezza e la manifesta carica deflagrante sotto il profilo economico, si preferisce citare Badoer che, nel libretto de Il ritorno d’Ulisse in patria di Monteverdi,  fa dire (atto V, scena VIII) ad Ericlea

“Insomma, un bel tacer mai scritto fu”