Newsletter del mese di Maggio 2017

aprile-2017

DIRITTO CIVILE (a cura di Camilla Scalvini)

Il tramonto del tenore di vita – Cassazione civile, sez. I, 10 maggio 2017,  n. 11504.

Il giudice del divorzio, richiesto dell’assegno di cui all’art. 5, comma 6, della legge n. 898 del 1970, come sostituito dall’art. 10 della legge n. 74 del 1987, deve svolgere un giudizio bifasico. In primo luogo, deve occuparsi dell’an debeatur e dunque verificare la sussistenza dei soli presupposti richiesti dalla legge –   mancanza di “mezzi adeguati” o, comunque, impossibilità “di procurarseli per ragioni oggettive”, vagliando indici quali i beni mobili e immobili in proprietà, le capacità di lavoro personale, la disponibilità di una casa di abitazione, abbandonando ogni riferimento al “tenore di vita” di cui l’ex coniuge godeva in pendenza di matrimonio, ma con esclusivo riferimento all’“indipendenza o autosufficienza economica” dello stesso; si mira infatti a favorire l’ottica dell’indipendenza o autosufficienza economica. In  secondo luogo, nel determinare il quantum, deve tener conto di “condizioni dei coniugi, ragioni della decisione, contributo personale ed economico dato da ciascuno alla conduzione familiare ed alla formazione del patrimonio di ciascuno o di quello comune, reddito di entrambi”, nell’ottica del principio di solidarietà economica.

DIRITTO PROCESSUALE CIVILE (a cura di Camilla Scalvini)

Regime delle eccezioni in appello – Cassazione civile, sez. un., 12 maggio 2017,  n. 11799.

Le Sezioni Unite si occupano del regime di riproposizione delle eccezioni in appello. L’eccezione di merito dichiarata infondata dal giudice di primo grado, vuoi mediante enunciazione espressa, vuoi in maniera implicita ma inequivocabile, deve essere devoluta alla cognizione del giudice d’appello mediante proposizione dell’appello incidentale, ai sensi dell’art. 342 c.p.c., non essendo sufficiente la mera riproposizione di cui all’art. 346 cod. proc. civ. La mancata proposizione dell’appello incidentale determina, infatti, la formazione del giudicato interno sulla decisione dell’eccezione in questione, precludendone anche la rilevazione officiosa ad opera del giudice d’appello (qualora si tratti, ovviamente, di eccezione rilevabile anche d’ufficio).

La sola riproposizione, viceversa, è sufficiente nei riguardi di eccezioni che non siano state proprio esaminate dal giudice in primo grado. La mancata riproposizione dell’eccezione la rende irrilevante ai fini della decisione in appello, qualora si tratti di eccezione rilevabile solo ex parte, ma non preclude il potere del giudice di rilevarla ex officio (qualora si tratti eccezione rilevabile anche d’ufficio).

Nozione di “nuova prova indispensabile” – Cassazione civile, sez. un., 04 maggio 2017,  n. 10790.

Le Sezioni Unite chiariscono il concetto di “nuova prova indispensabile” in appello, ai sensi dell’art. 345, comma 3, c.p.c.,: si tratta della prova di per sé idonea ad eliminare ogni possibile incertezza in ordine alla ricostruzione dei fatti adottata dalla pronuncia impugnata, smentendola o confermandola senza lasciare margini di dubbio oppure provando ciò che non era stato adeguatamente provato, a prescindere dalle preclusioni istruttorie nelle quali la parte interessata sia eventualmente incorsa in primo grado.

DIRITTO COMMERCIALE (a cura di Gloria Millepezzi)

Assenza di legittimazione del socio che ha domandato il proprio fallimento a proporre reclamo avverso la sentenza dichiarativa di fallimento – Cass. Civ., sez. I, 9 febbraio 2017, n. 2957.

La vicenda sottesa al giudizio dal quale avrebbe avuto origine la pronuncia 2957/2017 vedeva alcuni soci di una s.r.l. che proponevano reclamo avverso la sentenza dichiarativa di fallimento resa dal Tribunale di Foggia in accoglimento dell’istanza proposta dall’amministratore unico della società.

La Corte d’Appello di Bari accoglieva il suddetto reclamo, mentre la Suprema Corte, adita dal fallimento, cassava senza rinvio enunciando il seguente principio di diritto: il socio di una società fallita, la quale abbia domandato il proprio fallimento, non è legittimato a proporre reclamo avverso la sentenza dichiarativa di fallimento, in quanto la deliberazione assembleare che ha autorizzato l’organo amministrativo alla presentazione dell’istanza di fallimento ha efficacia vincolante (ex art. 2377, comma 1, c.c.) per tutti i soci, ancorché non intervenuti o dissenzienti, salvo che non sia stata impugnata e poi sospesa o annullata.

Titolarità del diritto di informazione in capo ai soci non amministratori – Cass. Civ., 3 febbraio 2017, n. 2962.

La Suprema Corte, con la pronuncia 2962/2017, ha affermato che nell’ipotesi di amministrazione disgiuntiva, retta anche per le società in nome collettivo dalla disciplina di cui agli artt. 2257, 2260 e 2261 c.c. per via del rimando di sistema di cui all’art. 2293 c.c., i soci che non siano anche amministratori della unica azienda ovvero i soci amministratori non addetti ad una specifica attività o settore sono titolari di un generale diritto di informazione sullo svolgimento degli affari sociali. Detto diritto implica la consultazione dei documenti di gestione e di rendiconto a consuntivo all’esito, che non coincide con la mera informazione conseguente al bilancio (cioè al documento generale sull’attività economica, che è unico), ma si determina in ragione della progressività dell’amministrazione altrui stessa.

Il suddetto principio di diritto è stato elaborato in occasione di un ricorso che trovava origine in un giudizio avente ad oggetto l’impugnazione della delibera assembleare che sanciva l’esclusione di taluni soci da una s.n.c. in ragione della mancata presentazione, da parte di questi ultimi, del rendiconto dell’attività di gestione agrituristica condotta dalla società.

Il Tribunale di Bari si pronunciava per l’annullamento della delibera e la Corte d’Appello di Bari confermava la pronuncia di primo grado.

DIRITTO AMMINISTRATIVO (a cura di Andrea Ciancio e Federico Ciciliot)

La dismissione di quote azionarie pubbliche costituisce atto iure privatorum – Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 24 aprile 2017, n. 1894.

Il Consiglio di Stato ha ritenuto la dismissione di partecipazioni pubbliche un’operazione che, situandosi a valle della scelta del modello societario, l’ente pubblico pone in essere con modalità privatistiche, dovendosi attenere soltanto ai generali principi di trasparenza e non discriminazione. La dismissione costituisce, pertanto, atto compiuto iure privatorum e senza obbligo di puntuale rispetto delle norme inerenti all’evidenza pubblica, il che esclude la possibilità di configurare la giurisdizione del giudice amministrativo. Tale conclusione è corroborata anche dal fatto che il soggetto pubblico si ritrae e lascia le quote interamente a soggetti privati, per cui non si pone il problema della selezione pubblicistica.

A seguito di una translatio iudicii è possibile riproporre le domande con le modifiche rese necessarie dalla diversità del rito – TAR Lazio – Roma, Sez. III, sentenza 28 aprile 2017, n. 5038

A seguito della translatio iudicii, sebbene in sede civile il ricorrente avesse proposto una domanda che non comprendeva un petitum di annullamento, bensì una domanda di accertamento del diritto, l’unicità del giudizio, da cui discende la salvezza degli effetti della domanda originaria, sussiste anche quando la domanda non venga “riassunta”, bensì “riproposta”, con le modifiche rese necessarie dalla diversità di rito e di poteri delle diverse giurisdizioni. Di talché, al momento della prosecuzione la parte può anche formulare una nuova e distinta domanda, connessa con quella originariamente proposta, avendo tale domanda anche valenza di atto introduttivo di un nuovo giudizio limitatamente al diverso “petitum” ed alla diversa “causa petendi“, ferma restando la maturazione delle sole decadenze sostanziali e non anche di quelle endoprocessuali.

La definitività del giudizio relativo alla risoluzione anticipata consente l’esclusione da una procedura di affidamento – Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 27 aprile 2017, n. 1955

L’art. 80, comma 5, lett. c) del nuovo codice dei contratti pubblici (d.lgs. 50/2016) consente alle stazioni appaltanti di escludere i concorrenti ad una procedura di affidamento di contratti pubblici in presenza di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità, rientrando in tali ipotesi, tra l’altro, le significative carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione anticipata, non contestata in giudizio, ovvero confermata all’esito di un giudizio, ovvero hanno dato luogo ad una condanna al risarcimento del danno o ad altre sanzioni. Il Consiglio di Stato ritiene che il giudizio, il quale confermi la precedente risoluzione anticipata, debba essere definitivo e non pendente, difettando tale presupposto in caso di definizione di natura incidentale (cautelare) o comunque impugnata (e in pendenza del relativo giudizio).

Le asserzioni ambientali non verificabili integrano una pratica commerciale scorretta – Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 27 aprile 2017, n. 1960

Il Consiglio di Stato richiama gli “Orientamenti” del 25.5.2016 della Commissione europea per l’attuazione/applicazione della direttiva 2005/29/CE relativa alle pratiche commerciali sleali, da cui emerge che i termini “asserzione ambientale” e “dichiarazione ecologica” si riferiscono alla pratica di suggerire o in altro modo dare l’impressione che un prodotto o un servizio abbia un impatto positivo o sia privo di impatto sull’ambiente o sia meno dannoso per l’ambiente rispetto a prodotti o servizi concorrenti. Qualora tali affermazioni siano false, o comunque non verificabili, la pratica è definita greenwashing, ovvero appropriazione indebita di virtù ambientalistiche. A tal proposito si richiama la direttiva 2005/29/CE che, pur non contenendo disposizioni specifiche sulle asserzioni ambientali, prevede una base giuridica per assicurare che i professionisti non presentino asserzioni ambientali in modo sleale per i consumatori e si può sintetizzare in due principi essenziali: a) i professionisti devono presentare le loro dichiarazioni ecologiche in modo chiaro, specifico, accurato e inequivocabile, al fine di assicurare che i consumatori non siano indotti in errore (ai sensi dell’art. 6 e 7 della direttiva) e b) i professionisti devono disporre di prove a sostegno delle loro dichiarazioni ed essere pronti a fornirle alle autorità di vigilanza competenti in modo comprensibile qualora la dichiarazione sia contestata (ai sensi dell’art. 12 della direttiva). Da ciò si ricava che le asserzioni ambientali debbano essere comprovate da chi le pone in essere: allorché non emerga alcuno studio atto a dimostrarne la veridicità e l’attendibilità, integrano una pratica commerciale scorretta, configurabile come pubblicità ingannevole.

 

I rapporti intercorrenti su Facebook non sono causa di incompatibilità – TAR Sardegna – Cagliari, Sez. I, sentenza 3 maggio 2017, n. 281

Posto che nei concorsi pubblici le cause di astensione degli esaminatori sono tassative (art. 51 c.p.c.) e che esse si concretano nella comunanza di interesse economici o di vita (la cd. commensalità abituale), in un potenziale conflitto di interessi ovvero in una grave inimicizia tra esaminatore e concorrente, una “amicizia” su Facebook non può concretare una di tali ipotesi. Infatti, Facebook implica una possibile diffusione del materiale pubblicato sul profilo dell’utente a un numero imprecisato e non prevedibile di soggetti e le “amicizie” sono irrilevanti poiché può trattarsi di persone nella realtà sconosciute. Irrilevanti sono anche le foto ivi presenti, potendo raffigurare un singolo episodio conviviale, quindi in sé inidoneo a dimostrare la commensalità abituale.

Sulla proroga automatica delle concessioni demaniali marittime – TAR Lazio – Roma, Sez. II, sentenza 9 maggio 2017, n. 5573

Il Collegio pronuncia su provvedimenti, di cui parte ricorrente ha richiesto l’annullamento, che non riconoscerebbero la proroga automatica delle concessioni marittime. A fondare la pretesa vi sarebbe l’art. 3, comma 4 bis, del d.l. 400/1993 come risultante dalla legge di conversione, n. 494/1993, il quale, tuttavia, statuisce in 20 anni la durata massima delle concessioni di questo tipo, termine non soggetto a proroga. Sicché, conclude la Sezione II, non si applica l’art. 34 duodecies del d.l. 179/2012, privo di vis derogativa sulla durata massima delle concessioni, anche in virtù della lettura della normativa vigente compatibile con la sentenza CGUE del 14 luglio 2016 sulle cause riunite C-458/14 e C-67/15.

L’identità della persona fisica al vertice di due imprese concorrenti a una gara è indizio autonomamente idoneo a provocarne l’esclusione dalla stessa – Consiglio di Stato, Sez. III, sentenza del 10 maggio 2017, n. 2173

Il Consiglio di Stato censura la sentenza del giudice di prime cure, con cui quest’ultimo aveva negato l’errore della stazione appaltante di non escludere dalla gara due concorrenti i cui organi di vertice sono la stessa persona fisica. Così il C. di S.: è quanto meno discutibile l’assunto sul quale il primo giudice sembra basare le proprie conclusioni, e cioè che la necessità di “indizi” postuli indefettibilmente l’esigenza che gli elementi indicativi della situazione di collegamento sostanziale siano plurimi (11.2.1, ultimo periodo). Ovverosia, l’applicazione della formula “indizi gravi, precisi e concordanti” assume valore ogni qualvolta non ve ne sia uno, come nel caso in parola, la cui inoppugnabilità è tale da non dar adito a dubbi: i concorrenti che versano in siffatta situazione devono essere esclusi dalla gara.   

 

L’ordinanza sindacale extra ordinem è illegittima quando non sorretta da adeguata motivazione – TAR Toscana – Firenze, Sez. I, sentenza 16 maggio 2017, n. 694

La Sez. I ha pronunciato sul ricorso presentato dall’associazione Lega per l’Abolizione della Caccia, avente ad oggetto l’ordinanza del Sindaco di Sestino, il quale, giusta l’art. 50 d.lgs. 267/2000, disponeva il divieto di introdurre cani nel parco pubblico Bracchi, giacché era stata riscontrata “la presenza di numerosi escrementi canini in ambito urbano comunale”. Primariamente, il Collegio osserva che le ordinanze extra ordinem devono incidere situazioni nelle quali non è possibile intervenire con i rimedi ordinari, e non provvisori, previsti dall’ordinamento. Le stesse ordinanze contingibili e urgenti debbono recare precisa indicazione del limite temporale di efficacia. Viepiù, l’ordinanza è emessa in carenza di istruttoria, con la quale si è meramente constatata “la presenza di numerosi escrementi canini in ambito urbano comunale”.

Il contrasto alla diffusione del gioco d’azzardo patologico è competenza concorrente, ex art. 117 Cost. – Corte costituzionale, sentenza 11 maggio 2017, n. 108

La Corte costituzionale ha pronunciato l’infondatezza di due censure di illegittimità costituzionale, inerenti all’art. 7 della legge regionale pugliese 43/2013, sollevate dal TAR Puglia sezione staccata di Lecce, con le quali il rimettente pretendeva l’incompetenza della regione Puglia ad intervenire in materia di ludopatia, rientrante nella legislazione concorrente ex art. 117 Cost. Il contrasto alla ludopatia, secondo la Corte costituzionale, è pacificamente da ascriversi all’ambito concorrente. Qualora, come nel caso di specie, lo Stato non abbia definito principi concreti per perseguire i suoi fini, le regioni hanno potestà legislativa, con norme che, eventualmente, cederanno in seguito alla determinazione di principi, attraverso legge statale, incompatibili con dette norme regionali. Non rileva che, a latere, la legge regionale provochi la disapplicazione delle autorizzazioni del questore richieste per l’esercizio di attività di scommesse e aleatorie: tale effetto è meramente indiretto, e incidente su un piano diverso, la tutela della salute pubblica, da quello del TULPS, vertente, a contrario, sulla sicurezza pubblica e la prevenzione dei reati.

DIRITTO PENALE (a cura di Oscar Calavita e Annalisa Cappalonga)

Alle Sezioni Unite l’applicabilità dell’art. 131 bis c.p. nei procedimenti innanzi al Giudice di Pace – Cass. pen. Sez. III, Ord., 28 aprile 2017, n. 20245.

La Sezione Terza della Corte di Cassazione, con ordinanza del 04/04/2017, depositata in data 28/04/2017, n. 20245 ha rimesso alle Sezioni Unite la questione inerente la possibilità di applicare l’istituto della non punibilità per la particolare tenuità del fatto anche nel procedimento davanti al giudice di pace.

La Terza Sezioni ha ripercorso i due orientamenti contrastanti: l’uno (maggioritario) che propende per la non applicabilità dell’assoluzione per particolare tenuità del fatto innanzi al giudice di pace, poiché derogata dalla disciplina speciale di cui all’art. 34 d.lgs. 28 agosto 2000, n. 274; l’altro (minoritario) che, facendo leva sulla differenza ontologica intercorrente tra i due istituti (causa di non punibilità l’art. 131 bis c.p.p., causa di non procedibilità l’art. 34 d.lgs. 274/2000) ritiene che vi possa essere un cumulo.

Volendo discostarsi dall’orientamento maggioritario, e comunque poiché vi è un indirizzo giurisprudenziale ondivago, opportunamente la Terza Sezione ha richiesto un intervento chiarificatore della Corte nel suo massimo consessso.

Una nuova pronuncia della Cassazione in tema di “scriminanti culturali”: quale rilevanza? – Cass. Pen., Sez. I, 15 maggio 2017 n. 24084. 

In una società multietnica è possibile che comportamenti dettati da consuetudini religiose costituiscano cause di giustificazione?

La Corte di cassazione è tornata sul punto – assai dibattuto in verità – e ha dettato i limiti applicativi delle cd. “scriminanti culturali”: la convivenza tra etnie diverse, tra immigrati e ospitanti, esige l’identificazione di un nucleo di valori comuni in cui riconoscersi. 

Benché l’ordinamento debba garantire il rispetto della religione e cultura d’origine, il limite invalicabile è “il rispetto dei diritti umani e della civiltà giuridica della società ospitante”, con l’obbligo essenziale da parte dell’immigrato di “conformare i propri valori a quelli del mondo occidentale, in cui ha deliberatamente scelto di inserirsi, e di verificare la compatibilità dei propri comportamenti con i principi che la regolano e quindi della liceità di essi in relazione all’ordinamento giuridico che la disciplina”. 

La libertà religiosa, così come sancita dall’art. 19 Cost., incontra dei limiti – stabiliti ex lege – allorquando sia necessario tutelare altri tipi di esigenza, quali in particolare la pubblica sicurezza e l’ordine pubblico, come affermato anche dalla Corte costituzionale (cfr. sentenza 63/2016) e dalla giurisprudenza europea.

DIRITTO PROCESSUALE PENALE (a cura di Annalisa Cappalonga)

L’irrilevanza delle circostanze aggravanti per la concessione della messa alla prova – Cass. pen, Sez. Unite, 30 marzo 2016, n. 32672.

Le Sezioni Unite si sono pronunciate sulla questione riguardante la rilevanza delle circostanze aggravanti al fine della concessione della messa alla prova, oggetto di orientamenti contrastanti all’interno della stessa Corte. 

La linea interpretativa ritenuta definitivamente più aderente alla ratio dell’istituto previsto dall’art. 168 bis c.p.p. e alla lettera della legge è quella che permette di affermare il principio secondo cui: “ai fini dell’individuazione dei reati ai quali è astrattamente applicabile la disciplina dell’istituto della sospensione con messa alla prova, il richiamo contenuto nell’art. 168 bis c.p.p. alla pena edittale detentiva non superiore nel massimo a quattro anni va riferito alla pena massima prevista per la fattispecie-base, non assumendo a tal fine alcun rilievo le circostanze aggravanti, comprese le circostanze ad effetto speciale e quelle per cui la legge stabilisce una pena di specie diversa da quella ordinaria del reato”. 

Secondo la Suprema Corte, infatti, l’irrilevanza delle circostaze aggravanti per la concessione della messa alla prova è desumibile sia dal testo stesso dell’art. 168 bis c.p.p., il quale non contiene alcun riferimento ad una possibile incidenza delle aggravanti per identificare i reati che possano essere ricompresi nell’ambito di questo isitituto, sia alla luce “dell’intenzione del legislatore” di rendere la messa alla prova maggiormente competitiva rispetto ad altri istituti deflattivi. 

DIRITTO INTERNAZIONALE E DELL’UNIONE EUROPEA (a cura di Sara Vetulli)

A proposito del 43esimo G7.

A Taormina, il 26 e 27 Maggio, si è tenuto il 43esimo G7. I temi affronti erano principalmente quattro: clima, migranti, terrorismo e commercio.

  • Per quanto riguarda il clima, l’incontro dei capi di Stato non ha prodotto risultati. Ciò è dovuto esclusivamente alla politica ambientale del Presidente americano Trump, che a inizio mese ha addirittura incaricato la figlia di revisionare l’Accordo di Parigi al fine di decidere se togliersi dall’accordo.
  • Risultati opposti sul versante del terrorismo. Infatti, in una dichiarazione del 26 Maggio i 7 leader hanno ribadito la “condanna nel modo più assoluto al terrorismo”.
  • Il risultato ottenuto per quanto riguarda il fenomeno migratorioè estremamente ambiguo: nella relazione finale al summit, se da una parte si è ribadito l’importanza del riconoscere i diritti umani dei migranti, dall’altra si è anche ricordato il diritto degli Stati di “controllare i propri confini e stabilire politiche nell’interesse nazionale e per la sicurezza”.
  • Lo stesso può essere detto per quanto riguarda il confronto sul tema del libero commercio, che è per lo più apparso uno scontro delle diverse visioni. In ogni caso, gli stati europei hanno voluto affermare la lotta al protezionismo, assicurando in ogni caso che ogni cittadino e impresa debba trarre i massimi vantaggi dal libero commercio.

Il testo della dichiarazione finale e della dichiarazione del 26 sulla lotta al terrorismo si possono trovare al seguente link: http://www.consilium.europa.eu/it/meetings/international-summit/2017/05/26-27/

Avvio dei negoziati sulla Brexit – Decisione UE/2017/900.

Il 22 Maggio il Consiglio ha adottato una Decisione che autorizza l’avvio dei negoziati sulla Brexit, affidando alla Commissione il ruolo di negoziatore (Articolo 1). Sono state inoltre adottate delle linee guida per le prime fasi dei negoziati (Articolo 2).

Nelle direttive viene data priorità ai diritti dei cittadini, alla liquidazione finanziaria e alla situazione irlandese, che rimane estremamente accesa.

  • Per quanto riguarda la tutela dei cittadini, l’Unione insiste sul fatto che le tutele debbano fondarsi sul principio della parità di trattamento. Il diritto di soggiorno permanente dovrebbe ottenersi dopo 5 anni di permanenza legale nel territorio. Le garanzie dovrebbero, inoltre, prevedere la libera circolazione dei cittadini nei rispettivi territori e diritti correlati come quelloall’assistenza sanitaria (paragrafi 20 ss).
  • L’Unione è disposta a chiedere una liquidazione finanziaria una tantum, ma il Regno Unito deve in ogni caso onorare i contributi finanziari che sono sorti da precedenti obblighi assunti mentre era ancora membro. Inoltre, UK dovrà farsi carico dei costi del recesso (paragrafi 23 ss).

Ulteriori questioni come le merci immesse nei mercati e sui servizi dovranno essere affrontate dalle parti del negoziato. Per quanto riguarda le future relazioni fra Regno Unito e Unione Europea, queste potranno essere decise solamente dopo l’uscita dello Stato britannico dall’Unione. 

Per affrontare questi primi negoziati è stato istituito un gruppo di lavoro del Consiglio che preparerà le discussioni.

La decisione di autorizzazione può essere trovata al seguente link: http://www.dirittounioneeuropea.eu/images/Decisione_di_autorizzazione.pdf

Le linee guida possono essere invece trovare al seguente link: http://www.dirittounioneeuropea.eu/images/Directives_for_the_negotiation_xt21016-ad01re02.en17.pdf