Il “nuovo” art. 2635 c.c. post d. lgs. 38/2017: il mantenimento dell’“equazione garantistica” nella corruzione tra privati.

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"Giustizia?" di Matteo Pieroni, licenza CC BY-NC-ND 2.0, da flickr.com
“Giustizia?” di Matteo Pieroni, licenza CC BY-NC-ND 2.0, da flickr.com

Il d. lgs. 15 marzo 2017, n.38, di attuazione della decisione quadro 2003/568/GAI del Consiglio dell’Unione Europea del 22 luglio 2003, relativa alla lotta alla corruzione nel settore privato, ha apportato molteplici modifiche alla disciplina penale sostanziale contenuta nel codice civile, modificando il dettato normativo di taluni articoli già presenti nel corpus dello stesso e introducendone altri “di nuovo conio”, finalizzati alla regolamentazione di fattispecie normative non precedentemente regolate[1].

In questo contributo si pone l’attenzione principalmente, ancorché non esclusivamente, sul testo riformulato dell’art. 2635 c.c., il quale disciplina e configura il delitto di “corruzione tra privati”.

La modifica è intervenuta sostanzialmente in due punti differenti del precedente testo legislativo[2], che verranno esaminati separatamente al fine di un’esposizione più scorrevole e comprensibile.

Dapprima, il nuovo primo comma del predetto articolo[3] – il quale si occupa della condotta del soggetto corrotto – lascia legittimamente presumere che, con l’inserimento dell’espressione ‹‹di società o enti privati››, l’intenzione del legislatore sia stata quella di ampliare la platea originaria dei soggetti destinatari del precetto normativo e della relativa risposta sanzionatoria: se, da una parte, il riferimento alle società può apparire pleonastico, l’espressione ‹‹enti privati››, di per sé generica, consentirebbe infatti l’applicazione del suddetto articolo anche alle associazioni – riconosciute e non – e alle fondazioni, le quali, per la loro collocazione topografica all’interno del Libro I del codice civile, sarebbero state altrimenti escluse[4].

Inoltre, l’aggiunta dell’inciso ‹‹per interposta persona›› consentirebbe la configurazione della fattispecie criminosa anche nel caso in cui sussista una “relazione mediata” tra il soggetto corruttore e il soggetto corrotto, prescindendo pertanto da un contatto diretto tra questi ultimi. Inciso che, nonostante possa prima facie risultare apodittico, dal momento che potrebbe trovare applicazione l’ordinaria disciplina del concorso dell’extraneus nel reato proprio ex art. 110 c.p. (eventualmente aggravato per l’intraneus ai sensi dell’art. 112, comma 1, n. 3 c.p.), risolve ex ante alcuni dubbi interpretativi che avrebbero potuto crearsi, stabilendo espressis verbis la punibilità del prestanome (rectius: dell’interposta persona). Si rammenti altresì l’aggiunta di un secondo periodo, di difficile ermeneusi, al predetto primo comma, il quale, attraverso l’istituzione di una classe “residuale” di soggetti che non rivestono le qualifiche previste dal primo periodo – rimaste inalterate -, amplia il novero dei soggetti punibili che ricoprono ruoli gestori all’interno di società, consorzi o enti privati[5]. Formula apparentemente di chiusura, volta a sopperire alla tassatività della tecnica legislativa dell’elencazione utilizzata dal legislatore nel descrivere l’eterogeneo coacervo dei soggetti propri del reato. Tuttavia, il predetto periodo sembra essere caratterizzato da tratti distonici e asistematici rispetto all’art. 2639 c.c., il quale, come noto, sancisce l’estensione delle qualifiche soggettive in tre casi: (1) colui che esercita la medesima qualifica, benché diversamente qualificata (equiparazione di diritto); (2) colui che esercita continuativamente e significativamente i poteri tipici inerenti la qualifica o la funzione (equiparazione di fatto); (3) a coloro che sono legalmente incaricati dall’autorità giudiziaria o dall’autorità pubblica di vigilanza di amministrare le società o i beni dalla stessa posseduti o gestiti per conto di terzi. Orbene, parrebbe sufficiente a fondare un giudizio di responsabilità penale dei soggetti non annoverati nell’art. 2635, comma 1, c.c. il solo art. 2639 c.c., senza ulteriori specificazioni. Ci si chiede, quindi, quale può essere il significato precettivo da attribuire all’art. 2635, comma 1, ult. periodo.: mera (quanto superflua) ripetizione di quanto già stabilito in via generale dall’art. 2639 c.c., ovvero estensione finanche ad altri soggetti della responsabilità penale?

Tentando di propendere per la seconda impostazione, al fine di non rendere meramente pleonastica un’espressione che avrebbe altrimenti  trovato il suo sostanziale riferimento normativo in una norma ampiamente più collaudata – quale è il sopracitato art. 2639 c.c. – si potrebbe argomentare che l’aggettivo ‹‹diverse›› riferito alle funzioni direttive esercitate dai soggetti de quibus nella nuova formulazione fungerebbe da discrimen rispetto alle funzioni direttive “equiparatede jure, de facto o ex iudice alle quali si riferisce l’art. 2639 c.c. e per le quali si può legittimamente dedurre un rapporto di analogia sussistente quantomeno sul piano sostanziale e contenutistico con quelle espressamente previste dal medesimo articolo[6].

Per quanto concerne la condotta tenuta dal soggetto corrotto alla luce del nuovo assetto normativo, questa può essere concettualmente tripartita nelle distinte azioni di ricezione, sollecitazione e accettazione della promessa di denaro o altra utilità[7].

Rispetto al testo previgente, il quale configurava il soggetto corrotto come imputabile e pertanto punibile per aver compiuto o omesso atti in violazione degli obblighi inerenti al suo ufficio o degli obblighi di fedeltà a seguito della condotta perpetrata dal soggetto corruttore[8], ai sensi del nuovo dettato normativo si assiste ad un’anticipazione sul piano cronologico del momento in cui il reato si consuma da parte del soggetto corrotto ai fini della sua punibilità[9], giacché è ora sufficiente la ricezione conseguente alla dazione da parte del corruttore di denaro o altra utilità, l’accettazione della promessa da parte di quest’ultimo,  o una vera e propria attività di sollecitazione del corrotto nei confronti del corruttore ai fini dell’ottenimento di un ingiusto vantaggio[10]. La soppressione del riferimento al ‹‹nocumento alla società››[11] quale evento cagionato dalla commissione o dall’omissione di un atto in violazione degli obblighi inerenti all’ufficio dei soggetti destinatari dalla normativa de qua o degli obblighi di fedeltà rende pressoché pacifica la nuova qualifica del delitto in esame da reato ad evento a reato di mera condotta.

Merita un’analisi concernente il bene giuridico tutelato dalla fattispecie de qua, posto che l’espunzione del nocumento alla società quale elemento costitutivo della fattispecie e la contestuale previsione di punibilità del corruttore conducono a ritenere mutato l’interesse punitivo dello Stato, nonostante la condizione di procedibilità a querela di parte (salvo che dal fatto derivi una distorsione della concorrenza) pare far propendere per la soluzione opposta.

Si può ragionevolmente sostenere che non si è più al cospetto «di una privatizzazione della tutela, che nulla ha effettivamente a spartire con gli obiettivi degli strumenti internazionali cui si è sostenuto di voler dare attuazione e che erano quelli della repressione tout court  della corruzione privata in quanto minaccia per la stabilità e la sicurezza sociale»[12], poiché sono venuti meno i tratti caratterizzanti della tutela privatistica, quale il nocumento alla società, ed è stata introdotta la punibilità del corruttore, analogamente a quanto previsto in tema di corruzione “classica”. Al contrario, oggi il bene tutelato dalla norma penale è di stampo pubblicistico, consistente nella stabilità dei mercati e nella sicurezza sociale[13].

Il secondo punto di intervento riformula parzialmente[14] il terzo comma dell’art. 2635 c.c. – consistente nella disciplina della condotta del soggetto corruttore – ai sensi del quale, mediante l’inserimento dell’espressione ‹‹anche per interposta persona››, configura la responsabilità di quest’ultimo a prescindere da relazione immediata avuta con il soggetto corrotto, valendo anche sotto questo profilo le considerazioni svolta supra in merito alla condotta del soggetto corrotto.

Strettamente connessa con la rimodulazione dell’art. 2635, comma 3, c.c. è l’introduzione ex novo di un nuovo art. 2635 bis c.c. che, analogamente a quanto previsto per la corruzione “classica”, punisce le condotte di istigazione alla corruzione se, rispettivamente, non viene accettata (da parte dell’intraneus sociale) la dazione o promessa di denaro o altra utilità ovvero la sollecitazione (effettuata dall’intraneus al potenziale corruttore, tramutandosi in questo caso il corrotto in corruttore) volta alla dazione o promessa di denaro o altra utilità. Le pene, in questi casi, sono ridotte di un terzo, dal momento che il legislatore ha ritenuto sussistente un minore disvalore sociale, grazie alla condotta diligente del corrotto.

L’introduzione dell’offerta di denaro o altra utilità accanto alla loro dazione o promessa[15] – già presenti nell’assetto normativo precedente – consente una “modulazione” della condotta rilevante tenuta dal soggetto corruttore, la quale può configurarsi in tre modalità differenti, dai due “estremi” consistenti, da una parte, nella mera promessa di denaro o altra utilità – i quali potrebbero persino non essere nella disponibilità del corruttore nel momento in cui li promette – e, dall’altra, nel loro materiale trasferimento – che presuppone logicamente la loro materiale disponibilità nella sfera giuridica del soggetto corruttore – nel patrimonio del soggetto corrotto, passando per la nuova modalità “intermedia” – l’offerta, appunto – che presupporrebbe la disponibilità di questi da parte del soggetto corruttore, senza tuttavia la conseguente traslazione materiale nella sfera del corrotto, configurando la responsabilità del corruttore in un momento cronologico forse non adeguatamente disciplinato secondo la previgente formulazione.

Da ultimo, la riforma, attraverso l’aggiunta dell’inciso ‹‹non dovuti›› riferito al denaro o altra utilità dati, offerti o promessi[16], configura un elemento costitutivo della fattispecie penale – non previsto dal previgente dettato legislativo –, la quale pertanto non si consuma nel caso in cui sussista un nesso funzionale tra il denaro o l’utilità percepita e le funzioni direttive svolte dai soggetti destinatari della fattispecie in esame.

L’abbassamento della soglia di punibilità della condotta rilevante, attraverso l’espunzione dal testo legislativo del riferimento al nocumento alla società o all’ente privato latamente inteso quale evento conseguente alla stessa, oltre all’ampliamento del novero dei soggetti punibili dalla norma in esame, per quanto possano far apparire a prima vista la versione attuale dell’art. 2635 c.c. maggiormente severa rispetto a quella precedente, mantengono tuttavia il predetto articolo nel solco del garantismo, giacché ad essi corrisponde un maggior coinvolgimento da parte del soggetto punibile – in particolare del soggetto corrotto –, attraverso l’anticipazione cronologica del momento consumativo ai fini della configurabilità del delitto in esame, osservando l’“equazione garantistica”, non sempre facile da rispettare, data dalla corrispondenza tra la condotta tenuta e la risposta sanzionatoria che ad essa consegue.

Infine, il decreto legislativo in oggetto è da plaudere in relazione all’adeguamento delle disposizioni dell’art. 25 ter d.lgs. 231/2001 che, come noto, disciplinano le sanzioni applicabili all’ente nel caso in cui questo abbia tratto un vantaggio dalla commissione dell’illecito. Segnatamente, all’antefatta formulazione della lettera s-bis – che irrogava la sanzione amministrativa da 200 a 400 quote sociali al corrotto – è affiancata un nuovo periodo che prevede la punibilità, specularmente, anche per il corruttore, così di fatto uniformando la disciplina speciale a quella prevista dal codice civile.

 

Dott. Oscar Calavita

Dott. Federico Pizzamiglio

 

 

 

 

 

 

 

[1] Tra questi ultimi si rammentino, ad esempio, gli artt. 2635-bis – rubricato “Istigazione alla corruzione tra privati” – e 2635-ter c.c., riguardante le pene accessorie da applicare ai reati di cui ai due articoli precedenti, i quali verranno esaminati per sommi capi a corollario di un’analisi più approfondita e compiuta della norma in commento.

[2] La norma in esame, per la verità, era già stata oggetto di modifiche da parte del recente d.lgs. 29 ottobre 2016, n. 202, il quale, all’art. 3, comma 1, aggiunge un sesto comma concernente la misura della confisca per valore equivalente ordinata in caso di condanna o di applicazione della pena su richiesta ex art. 444 c.p.p. per la fattispecie prevista dalla disposizione de qua.

[3] Così modificato dall’art. 3, comma 1, lett. a), d.lgs. 15 marzo 2017, n. 38.

[4] Si ricordi che l’articolo in commento è situato nel Titolo XII del Libro V del codice civile, rubricato “Disposizioni penali in materia di società e consorzi”, lasciando intendere che le disposizioni ivi contenute non possano in via generale trovare applicazione fuori dalla fattispecie societaria e consortile, in ossequio al principio generale di cui all’art. 14 delle “Preleggi”. Non sembra superfluo rilevare che l’espressione ‹‹di società o enti privati›› prevista dalla nuova formulazione della norma in esame non metta in discussione l’applicazione di quest’ultima anche alla fattispecie consortile, la quale continua ad evincersi dalla rubrica del Titolo XI citata poc’anzi.

[5] Si pensi, solo a fini esemplificativi, ai consiglieri di gestione nel sistema di governance c.d. “dualistico” ai sensi degli artt. 2409-octies e ss. c.c., i quali sono equiparati agli amministratori del sistema tradizionale e c.d. “monistico”, oppure ai consiglieri di sorveglianza del medesimo sistema di amministrazione, riconducibili alla figura dei sindaci, oppure ancora ai probiviri, ammessi nella fattispecie cooperativa ed in diversi istituti bancari.

[6] Si pensi, ad esempio, alle figure del direttore del settore acquisti, del direttore di marketing o del responsabile dell’ufficio delle risorse umane – regolarmente presenti nelle realtà imprenditoriali di maggiori dimensioni e con un’articolata struttura organizzativa interna – le quali svolgono funzioni sicuramente “direttive” nei loro settori di competenza, ma che non possono identificarsi con quelle di “gestione e controllo” dell’intera struttura imprenditoriale svolte dai soggetti cui si riferisce l’art. 2639 c.c.

[7] Il nuovo testo normativo, infatti, prescrive che sono puniti ‹‹gli amministratori, i direttori generali, i dirigenti preposti alla redazione dei documenti contabili societari, i sindaci e i liquidatori […] che […] sollecitano o ricevono (enfasi aggiunta), per sé o per altri, denaro o altra utilità non dovuti, o ne accettano (enfasi aggiunta)››.

[8] Ai sensi della previgente formulazione, i soggetti destinatari della normativa in esame erano puniti nel momento in cui venivano meno agli obblighi derivanti dal loro ufficio direttivo ‹‹a seguito della dazione o della promessa di denaro o altra utilità››, rendendo pressoché rilevante ai fini della punibilità la condotta tenuta dal soggetto che subiva l’attività di corruzione.

[9] Segnando una distinzione non irrilevante con la posizione del soggetto corruttore, il quale non necessita del concorso attivo del soggetto corrotto ai fini della rilevanza della propria condotta sul piano sanzionatorio.

[10] Ciò premesso – ed escludendo il caso della sollecitazione, la quale di per sé non richiede alcuna attività precedente da parte del soggetto corruttore alla quale questa debba seguire – si potrebbe pertanto sostenere che non sarebbe punibile il soggetto passivo che non dia seguito, attraverso la ricezione o l’accettazione, all’attività di corruzione mediante dazione o promessa posta in essere da parte di un altro soggetto.

[11] Sembra pacifico intendere la suddetta espressione in senso lato, ossia comprendente anche la fattispecie consortile e, secondo la nuova formulazione, gli enti privati.

[12] R. Brichetti, La corruzione tra privati, in G. Canzio-L.D. Cerqua-L. Luparia (a cura di), Diritto penale delle società, Cedam, Padova, 2014.

[13] Oltre alla rimodulazione dell’art. 2635 c.c. e all’introduzione dell’art. 2635 bis c.c., il d.lgs. 38/2017 si è premurato di disciplinare la sanzione accessoria dell’interdizione temporanea dagli uffici direttivi delle persone giuridiche e delle imprese, prevista dal successivo nuovo art. 2635-ter c.c.

[14] Ad opera dell’art. 3, comma 1, lett. b), d.lgs. 15 marzo 2017, n. 38.

[15] Il nuovo terzo comma dell’art. 2635 c.c. così recita: ‹‹chi, anche per interposta persona, offre, promette o dà (enfasi aggiunta) denaro o altra utilità non dovuti […] è punito …››.

[16] Inciso presente anche nel nuovo primo comma con riferimento alla condotta del soggetto corrotto, per il quale valgono pertanto le considerazioni che seguono.