LE NULLITA’ DEL PROVVEDIMENTO DI ARCHIVIAZIONE ALLA LUCE DELLA NOVELLA LEGISLATIVA 23 GIUGNO 2017, N. 103

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di Woody Hibbard "Law", licenza CC BY 2.0, flickr.com
di Woody Hibbard “Law”, licenza CC BY 2.0, flickr.com

Sommario: 1. Premessa; 2. Il nuovo articolo 410 bis c.p.p.; 2.1 La disciplina statica (art. 410 bis, commi 1 e 2, c.p.p.); 2.2 La disciplina dinamica (art. 410 bis, commi 3 e 4, c.p.p.); 3. Osservazioni.

1. Premessa

All’esito di un lungo ed articolato procedimento parlamentare, che ha visto la riunione di differenti e numerose proposte di legge in un unico testo recante «modifiche al codice penale, al codice di procedura penale e all’ordinamento penitenziario»[1], è stata approvata la legge 23 giugno 2017, n. 103, composta di un unico articolo formato da ben 95 commi.

La novella legislativa, definita da autorevole dottrina «deficitaria sotto il piano sistematico»[2], compendia in sé plurimi interventi in un eterogeneo coacervo di settori sostanziali e processuali, tra i quali assumono precipuo rilievo, da un punto di vista sostanziale, le modifiche in tema di prescrizione del reato, di condizioni di procedibilità, nonché l’introduzione ex novo della nuova causa di estinzione del reato conseguente a condotte riparatorie (art. 162 ter c.p.); mentre sul versante processuale gli innesti legislativi vertono su buona parte dell’articolato codicistico, dal rafforzamento delle prerogative concesse alla persona offesa dal reato sino alla (ennesima) riforma delle impugnazioni.

Per quanto concerne principalmente l’oggetto del presente contributo, la l. 103/2017 apporta significative modifiche all’intero procedimento di archiviazione, innestando modifiche agli artt. 408, 409 e 411 c.p.p., nonché introducendo l’art. 410 bis c.p.p. recante «nullità del provvedimento di archiviazione», il quale, al comma 3, prevede un «inedito reclamo»[3] al tribunale in taluni casi di nullità (tassativamente) previsti dalla norma stessa.

In queste pillole iniziali è necessario segnalare come la ratio informatrice della riforma del procedimento di archiviazione muova lungo tre linee direttrici.

La prima è ispirata a un principio di celerità del procedimento[4], volta a ridurre il tempo necessario alla chiusura dello stesso e garantire il giusto processo, attuata mediante l’introduzione di rigide cadenze temporali (apparentemente sprovviste di sanzione processuale nel caso in cui non vengano rispettate) atte a: 1) contingentare il periodo in cui il PM deve prendere le proprie determinazioni in ordine all’esercizio dell’azione penale al termine delle indagini preliminari (3 mesi dalla scadenza delle indagini, salvo proroga concessa dal Procuratore Generale presso la Corte d’Appello, 15 mesi per reati di mafia, terrorismo e altri gravi reati), pena l’avocazione delle indagini da parte del Procuratore Generale presso la Corte d’Appello; 2) imporre al GIP un termine massimo di tre mesi entro il quale fissare udienza in camera di consiglio quando ritenga di non accogliere de plano l’archiviazione o quando è presentata opposizione da parte della persona offesa dal reato ammissibile; 3) obbligare il GIP, nel caso in cui a seguito dell’udienza camerale si riservi la decisione, a provvedere sulle richieste delle parti (archiviazione, svolgimento di indagini suppletive ovvero imputazione coatta) entro il termine di tre mesi[5].

La seconda linea direttrice pare voler garantire l’esercizio del diritto di difesa della persona offesa dal reato, incrementando da 10 a 20 giorni (da 20 a 30 giorni in caso di reati consumati con violenza alla persona e in caso di furto con strappo) il termine entro il quale quest’ultima può presentare opposizione: ciò al chiaro fine di consentire alla persona offesa, ed eventualmente al difensore, di prendere visione del fascicolo, estrarne copia e permettere l’impostazione di una difesa che, nel vigore della precedente normativa, in taluni casi risultava eccessivamente ridotta a causa dello stringente termine entro il quale espletare tutti i predetti adempimenti.

Il terzo filo conduttore della riforma in esame è indicativo di una intentio legis deflattiva del carico di lavoro della Suprema Corte di Cassazione[6], dal momento che rimette la valutazione sulla legittimità del provvedimento di archiviazione ad un Giudice di merito (e non più al Giudice di legittimità), tuttavia suscitando alcune perplessità (v. infra §3).

Il nuovo art. 410 bis c.p.p.

L’introduzione del nuovo art. 410 bis c.p.p.[7], rubricato «nullità del provvedimento di archiviazione», tenta di racchiudere nel corpo di un unico articolo i differenti vizi di nullità che possono affliggere il provvedimento di archiviazione (art. 410 bis, commi 1 e 2, c.p.p) e, al contempo, disegna un peculiare reclamo al Tribunale in composizione monocratica quale sede ove rilevare i predetti vizi (art. 410 bis, commi 3 e 4, c.p.p.), elidendo il precedente rimedio di legittimità con l’abrogazione del comma 6 dell’art. 409 c.p.p.

2.1 La disciplina statica (art. 410 bis, commi 1 e 2, c.p.p.)

            I primi due commi dell’art. 410 bis c.p.p., come accennato, sono volti a disciplinare le cause e i vizi di nullità rispettivamente del decreto e dell’ordinanza di archiviazione.

Stabilisce il comma 1, infatti, che «il decreto di archiviazione è nullo se è emesso in mancanza dell’avviso di cui ai commi 2 e 3-bis dell’articolo 408 e al comma 1-bis dell’articolo 411 ovvero prima che il termine di cui ai commi 3 e 3-bis del medesimo articolo 408 sia scaduto senza che sia stato presentato l’atto di opposizione. Il decreto di archiviazione è altresì nullo se, essendo stata presentata opposizione, il giudice omette di pronunciarsi sulla sua ammissibilità o dichiara l’opposizione inammissibile, salvi i casi di inosservanza dell’articolo 410, comma 1».

Il comma in esame presenta in modo nettamente distinto due momenti procedurali in cui i vizi di nullità possono emergere, e ciò si nota già visivamente a una lettura approssimativa della neointrodotta disciplina processuale: l’art. 410 bis, comma 1, c.p.p., infatti, è segnato da una netta cesura in due periodi autonomi. Il primo disciplina le nullità concernenti le notificazioni alla persona offesa o all’indagato, mentre il secondo si pone nella fase successiva alla presentazione dell’opposizione alla richiesta di archiviazione.

Conducendo la trattazione secondo l’ordine prestabilito dal codice di rito, si nota come il decreto di archiviazione sia nullo quando il PM non abbia espletato alcuni adempimenti a lui imposti, siano essi discendenti ex lege da una previsione normativa, siano essi condizionati da un’espressa richiesta della persona offesa dal reato. Infatti, la nullità scaturisce in mancanza degli avvisi di cui all’art. 408, comma 2, c.p.p., il quale stabilisce che «l’avviso della richiesta è notificato, a cura del pubblico ministero, alla persona offesa che, nella notizia di reato o successivamente alla sua presentazione, abbia dichiarato di volere essere informata circa l’eventuale archiviazione»; in mancanza degli avvisi di cui all’art. 408, comma 3 bis, c.p.p., a prescindere da una richiesta espressa della persona offesa nel caso in cui si proceda per delitti commessi con violenza alla persona e in caso di furto con strappo (art. 624 bis c.p.); in mancanza degli avvisi di cui all’art. 411, comma 1 bis, c.p.p., il quale statuisce che «se l’archiviazione è richiesta per particolare tenuità del fatto, il pubblico ministero deve darne avviso alla persona sottoposta alle indagini e alla persona offesa, precisando che, nel termine di dieci giorni, possono prendere visione degli atti e presentare opposizione, in cui indicare, a pena di inammissibilità, le ragioni del dissenso rispetto alla richiesta»; nonché quando il decreto è stato pronunciato prima che siano spirati i termini dilatori di cui all’art. 408, commi 3 e 3 bis, termini, rispettivamente di 20 e 30 giorni, entro i quali la persona offesa dal reato può presentare opposizione[8].

Così statuendo, il Legislatore si è fregiato di un indiscutibile pregio e ha sedimentato l’orientamento giurisprudenziale, della Nomifilachia e del Giudice delle Leggi, che, nel vigore della precedente normativa, aveva dovuto confrontarsi con una, solo apparentemente insanabile, aporia della littera legis.

Invero, già nei primi anni dopo l’entrata in vigore del nuovo codice di procedura penale, ci si era domandati quale potesse essere il rimedio processuale, stante il vulnus legislativo, al mancato avviso, pur ritualmente richiesto dalla persona offesa, della richiesta di archiviazione. La Corte Costituzionale, chiamata a pronunciarsi sul tema in seguito a due ordinanze di remissione poi riunite, con sentenza n. 353 del 1991[9] aveva disatteso le prospettate doglianze di incostituzionalità avanzate dai Giudici a quibus, rilevando come questi ultimi non avessero percorso la via «per cui tra più interpretazioni possibili va preferita quella conforme a Costituzione»[10]. Sottolinea il Giudice delle Leggi l’esistenza, in un contesto differente, di un rimedio processuale previsto illo tempore avverso l’ordinanza di archiviazione nel caso in cui la parte non avesse presenziato all’udienza camerale a causa dell’omesso avviso di fissazione dell’udienza stessa. Invero, l’art. 409, comma 6, c.p.p. (oggi abrogato) prevedeva la ricorribilità per Cassazione dell’ordinanza di archiviazione nei casi di nullità espressamente statuiti dall’art. 127, comma 5, c.p.p., tra i quali, appunto, si annovera l’omesso o il non tempestivo avviso alle parti, alle altre persone interessate e ai difensori della data di celebrazione dell’udienza: e tra le parti deve pacificamente annoverarsi anche la persone offesa, stante l’interesse della stessa a partecipare all’udienza camerale al fine di esercitare al meglio il proprio diritto di difesa e convincere il giudicante a respingere le richieste avanzate dalle altre parti, prime fa tutte quelle del PM. Nulla quaestio, dunque, circa la nullità dell’ordinanza di archiviazione nel caso di mancato o intempestivo avviso alle parti.

Quid iuris, al contrario, se tale mancanza discendeva da una dimenticanza del Pubblico Ministero e la notizia di reato veniva archiviata senza che la persona offesa potesse contraddire con quanto ritenuto dall’Organo dell’accusa? Era consentito estendere analogicamente il rimedio previsto per l’ordinanza di archiviazione anche al decreto? «La soluzione positiva sembra quella più adeguata alla ratio dell’art. 409, sesto comma, conformemente, del resto, all’esigenza, avvertita dal legislatore, di disciplinare l’archiviazione come istituto unitario, a prescindere dalla diversità sia delle cadenze procedimentali sia della tipologia del provvedimento conclusivo, un’esigenza già altra volta sottolineata da questa Corte proprio considerando la “finalità che accomuna tutte le varie ipotesi di archiviazione” (sentenza n. 409 del 1990), oltre tutto, risultando non intaccato, per l’assenza di ogni necessità di ricorrere all’analogia, il limite segnato dal principio di tassatività dei mezzi di impugnazione, ribadito nel nuovo sistema dall’art. 568 del codice di procedura penale»[11].

Preso atto della nullità del decreto di archiviazione in mancanza di avviso alla persona offesa, occorre ora domandarsi quale tipo di nullità affligga il decreto di archiviazione viziato dall’omessa notificazione alla persona offesa. All’uopo è necessario distinguere i due momenti storici ante e post riforma.

Antecedentemente l’entrata in vigore dell’art. 410 bis c.p.p., la giurisprudenza di legittimità, sull’onda dell’insegnamento della Corte Costituzionale[12], annoverava il mancato avviso alla persona offesa, ritualmente richiesto, tra le nullità generali a regime intermedio, ai sensi del combinato disposto degli artt. 180 e 178, comma 1, lett. c, c.p.p., poiché lesivo del proprio diritto di intervento espressamente riconosciuto all’art. 408 c.p.p.[13] A differenza, però, di quanto previsto in linea di principio per le nullità a regime intermedio palesatesi nel corso delle indagini preliminari, la predetta nullità poteva essere eccepita solamente dalla parte per la prima volta in sede di legittimità – stante l’impossibilità di sollevare la questione in altra sede – mentre il GIP, in linea di principio, essendo le nullità a regime intermedio rilevabili anche d’ufficio, avrebbe potuto dedurre la nullità prima di emettere il decreto di archiviazione.

Con la novella legislativa n. 103 del 2017, il Legislatore ha indirettamente ribadito il principio generale secondo cui la persona offesa dal reato e il querelante non sono parti del procedimento[14], trasformando la precedente nullità a regime intermedio in una nullità relativa specificamente ed espressamente prevista dall’art. 410 bis c.p.p. Una nullità relativa che presenta tuttavia tratti peculiari, dal momento che tale vizio sarà da eccepire a cura della parte con il reclamo al Tribunale e non, come previsto dall’art. 181 c.p.p., prima dell’apertura della discussione dell’udienza preliminare o della dichiarazione di apertura del dibattimento.

L’art. 410, comma 1, primo periodo, c.p.p., infine, pecca di imprecisione nel richiamare espressamente come causa di nullità il mancato rispetto dei termini di cui all’art. 408, commi 3 e 3 bis, c.p.p. (rispettivamente 20 e 30 giorni) ma, al contempo, omette di sanzionare l’emissione del decreto di archiviazione quando ancora è in corso il termine dilatorio di 10 giorni di cui all’art. 411, comma 1 bis, c.p.p. Il dettato normativo, infatti, è chiaro: il decreto di archiviazione è nullo quando viene emesso «prima che il termine di cui ai commi 3 e 3 bis del medesimo articolo 408 sia scaduto senza che sia stato presentato l’atto di opposizione», senza ulteriore riferimento ai casi di archiviazione per particolare tenuità del fatto. Ora, al fine di evitare scompensi sistematici e disparità di trattamento per situazioni pressoché analoghe, ed anzi maggiormente foriere di ripercussioni negative se non foss’altro che l’art. 411, comma 1 bis, c.p.p. concede la facoltà anche all’indagato di opporsi al particolare tipo di archiviazione per tenuità del fatto, non può che porsi rimedio in sede esegetica all’aporia legislativa. Riprendendo l’insegnamento della Corte Costituzionale fornito con sentenza n. 353 del 1991, l’unica interpretazione costituzionalmente orientata è quella secondo la quale vi è nullità del decreto anche nel caso in cui l’archiviazione venga pronunciata de plano antecedentemente lo spirare del termine di dieci giorni concesso per presentare opposizione. Non solo. A riprova di quanto sin qui affermato, la Suprema Corte ha ritenuto non legittimato l’indagato a ricorrere in Cassazione nei casi di archiviazione per particolare tenuità del fatto al di fuori di quanto tassativamente previsto dall’art. 127, comma 5, c.p.p., illo tempore richiamato dall’abrogato art. 409, comma 6, c.p.p.[15]. Oggi non è, dunque, più previsto alcun rimedio di legittimità ma solamente quello di merito, in virtù anche dell’espresso richiamo effettuato dall’art. 411, comma 1, c.p.p. all’art. 410 bis c.p.p.

«Il decreto di archiviazione è altresì nullo se, essendo stata presentata opposizione, il giudice omette di pronunciarsi sulla sua ammissibilità o dichiara l’opposizione inammissibile, salvi i casi di inosservanza dell’articolo 410, comma 1»[16]. Anche in questo caso il Legislatore ha consolidato la soluzione esegetica adottata dalla giurisprudenza di legittimità al caso in cui il GIP dichiarava inammissibile l’opposizione alla richiesta di archiviazione nonostante fossero stati indicati – come richiesto dall’art. 410, comma 1, c.p.p. – le indagini suppletive e gli elementi di prova su quali le richieste investigative si basano. In particolare, non infrequenti erano e sono i casi in cui il Giudice per le indagini preliminari, investito dell’opposizione, dichiara l’inammissibilità della stessa sulla base di una valutazione prognostica sull’esito delle future indagini e sull’utilità delle stesse, così appropriandosi di una funzione che non gli è attribuita dalla legge. Questi, infatti, è tenuto a valutare la sola specificità e pertinenza della richiesta senza intervenire nel merito della rilevanza a delle investigazioni suppletive[17]. In altre parole, «l’inammissibilità dell’opposizione della persona offesa alla richiesta di archiviazione può derivare esclusivamente dalla mancanza delle condizioni tassativamente previste dall’art. 410, comma 1, c.p.p., le quali, in quanto costituenti un limite al diritto dell’interessato all’attivazione del contraddittorio, non sono suscettibili di discrezionali estensioni, né possono consistere in valutazioni anticipate di merito, ovvero in prognosi di fondatezza da parte del giudice»[18].

Come detto, l’art. 410 bis, comma 1, secondo periodo, c.p.p. tenta di arginare il dilagare di interpretazioni estensive in ordine alla valutazione della congruità e specificità delle investigazioni suppletive, rimettendo alla valutazione di un giudice di merito il thema decidendum. Tuttavia, nonostante la predetta (pur ammirabile) volontà legislativa, la tecnica normativa utilizzata dal Legislatore si rileva non scevra da sbavature.

È infatti necessario domandarsi se sia precluso il reclamo di cui all’art. 410 bis c.p.p., oltre agli specifici casi indicati nell’art. 410, comma 1, c.p.p., anche qualora l’inammissibilità derivi dalla violazione dell’art. 411, comma 1 bis, c.p.p., in virtù del quale la persona offesa e l’indagato possono proporre opposizione alla richiesta di archiviazione per particolare tenuità del fatto indicando nell’atto, «a pena di inammissibilità, le ragioni del dissenso rispetto alla richiesta».

La soluzione negativa sembra quella maggiormente fedele alla littera legis e, soprattutto, alla ratio della riforma. Quest’ultima, infatti, pone un chiaro accento sull’effettività del diritto di difesa della persona offesa, garantendole ampi margini di doglianza nelle situazioni in cui non è posta in condizioni di interloquire con l’organo giudicante. A maggior ragione, quindi, l’esercizio del diritto di difesa deve essere garantito anche all’indagato, al quale, nei casi di richiesta di archiviazione per particolare tenuità del fatto, è concesso il diritto di veder archiviata la propria posizione con una formula maggiormente favorevole.

La declaratoria di inammissibilità per mancanza di un presupposto di legge (nel caso di specie per mancata indicazioni delle ragioni del dissenso), quindi, potrà essere contestata avanti il Tribunale in composizione monocratica.

Non solo. Leggendo in combinato disposto gli artt. 411, comma 1, 410 bis e 408 c.p.p. si rinviene un altro elemento a favore della presente tesi. L’art. 411, comma 1, c.p.p., infatti, sancisce che «le disposizioni degli artt. 408, 409, 410 e 410 bis si applicano anche quando risulta che […] la persona sottoposta alle indagini non è punibile ai sensi dell’art. 131 bis del codice penale per particolare tenuità del fatto». Il rinvio, effettuato dall’art. 411, comma 1, c.p.p., all’art. 410 bis c.p.p., il quale fa salvi i soli casi di inammissibilità ai sensi dell’art. 410, comma 1, c.p.p. (e non anche altri), non può che far ritenere che l’art. 411 c.p.p. sia non già il destinatario del rinvio, bensì il mittente: con l’ovvia conseguenza per cui le uniche cause di inammissibilità non deducibili con l’inedito reclamo siano da rinvenirsi  esclusivamente nella mancata indicazione delle indagini suppletive e dei relativi elementi di prova.

Il comma 3 dell’art. 410 bis c.p.p. contempla, infine, i casi di nullità dell’ordinanza di archiviazione: quest’ultima «è nulla solo nei casi previsti dall’art. 127, comma 5» c.p.p., il quale, sinteticamente, prescrive a pena di nullità (1) il mancato avviso dell’udienza alle parti, alle altre persone interessate e ai difensori; (2) la mancata audizione delle parti e dei difensori comparsi ovvero la mancata audizione dell’indagato detenuto fuori dalla circoscrizione del tribunale prima del giorno dell’udienza; nonché (3) il mancato rinvio dell’udienza in caso di legittimo impedimento dell’indagato, non detenuto, che abbia chiesto di essere sentito personalmente.

2.2 La disciplina dinamica (art. 410 bis, commi 3 e 4, c.p.p.)

Il comma 3 dell’art. 410 bis c.p.p. disegna il procedimento con il quale l’interessato può far valere i vizi di nullità inscritti nella norma stessa.

Tale procedura, «alquanto snella»[19], è regolata indicativamente sullo schema tipico del procedimento camerale disciplinato dall’art. 127 c.p.p., sul quale, tuttavia, si innestano talune peculiarità.

Innanzitutto, il termine per reclamare è stabilito in 15 giorni e decorre dal momento di effettiva conoscenza del provvedimento.

Tale termine, benché non sia specificato, è da considerarsi a pena di decadenza: il reclamo ex art. 410 bis c.p.p., infatti, è da annoverarsi a tutti gli effetti tra le impugnazioni, sebbene sui generis, del provvedimento di archiviazione. E se di impugnazione si tratta, ragioni di coerenza sistematica, quantomeno in relazione all’ordinanza di archiviazione, impongono una simile lettura, dal momento che l’art. 585, comma 1, lett. a, c.p.p. indica in quindici giorni il termine per proporre impugnazione avverso provvedimenti emessi in camera di consiglio e al comma 5 stabilisce che «i termini previsti dal presente articolo sono stabiliti a pena di decadenza». E l’ordinanza conclusiva del giudizio di opposizione alla richiesta di archiviazione si svolge, appunto, nelle forme del rito camerale.

I primi problemi sorgono in relazione al termine a quo dal quale far decorrere i 15 giorni prescritti dalla norma. Nulla quaestio con riferimento all’ordinanza di archiviazione, poiché questa viene notificata alle parti interessati e ai loro difensori: la conoscenza del provvedimento si avrà con la notifica dello stesso. Analogamente nel caso in cui venga presentata opposizione e questa sia dichiarata inammissibile, fuori dei casi di cui all’art. 410, comma 1, c.p.p.: anche in questo caso è prevista la notifica alla persona offesa e all’indagato e da tale momento decorrono i termini. Maggiormente complesso stabilire il dies a quo nei casi di cui all’art. 410 bis, comma 1, primo periodo, c.p.p. (omesso avviso della richiesta di archiviazione o emissione della stessa prima dello spirare dei termini concessi per presentare l’opposizione). In tali situazioni, sarà necessario accertare caso per caso il momento di effettiva conoscenza del provvedimento da parte di chi è legittimato a impugnare lo stesso[20]. Ne deriva che sarà onere della parte fornire la prova del momento in cui è avvenuta tale conoscenza già nel ricorso o con ulteriori memorie da depositare entro 5 giorni prima dell’udienza, stante l’impossibilità delle parti di contraddire in udienza e la mancanza di istruttoria.

Soggetti legittimati a proporre il reclamo sono la persona offesa dal reato e il suo difensore, nonché l’indagato nei casi di cui all’art. 411, comma 1 bis, c.p.p. in tema di archiviazione per particolare tenuità del fatto[21].

Il Giudice decide – analogamente a quanto previsto dall’art. 611 c.p.p. in riferimento al procedimento camerale svolto presso la Nomofilachia – con ordinanza non impugnabile e senza intervento delle parti[22], alle quali tuttavia è garantito un contraddittorio cartolare, dato dal fatto che devono essere notiziate della data d’udienza almeno dieci giorni prima e possono presentare memorie sino a 5 giorni prima la celebrazione della stessa.

Gli esiti conclusivi del procedimento sono diversi.

In primo luogo, se il reclamo è fondato il Giudice annulla il provvedimento e ordina la restituzione degli atti al GIP che ha emesso il provvedimento, da considerarsi quest’ultimo come medesimo Ufficio Giudiziario e non come persone fisica, al fine di salvaguardare la terzietà e imparzialità del giudicante, il quale, in caso contrario, si vedrebbe sottoposta una medesima questione sulla quale ha già reso posizione.

In secondo luogo, il Giudice può rigettare il reclamo, contestualmente condannando la «parte privata» che lo ha proposto al pagamento delle spese processuali, al chiaro fine di disincentivare reclami meramente pretestuosi.

E al medesimo fine è preposto il pagamento alla Cassa delle Ammende, quantificato secondo i criteri di cui all’art. 616, comma 1, c.p.p., nei casi di inammissibilità del reclamo, la cui quantificazione è rimessa alla mera discrezionalità del Giudice.

Osservazioni

            Come visto, la riforma è permeata dall’idea di alleggerire il carico di lavoro della Suprema Corte di Cassazione ma suscita alcune perplessità.

Innanzitutto, si rischia di sovraccaricare di lavoro i Tribunali con possibili ripercussioni sui tempi di accesso alla giustizia.

In secondo luogo, l’art. 410 bis, comma 3, c.p.p. impone al Giudice di notiziare la data dell’udienza alle parti almeno dieci giorni prima della celebrazione della stessa, al fine di consentire il contraddittorio cartolare entro i cinque giorni antecedenti. Il problema, tuttavia, sorge nel momento in cui le notifiche e le comunicazioni non siano ritualmente effettuate (si pensi al mancato avviso al PM, alla persona offesa o ancora all’indagato) ovvero ancora nel momento in cui il Giudice non tenga in considerazione le memorie presentate. Non sembra che il Legislatore abbia tenuto in considerazione tali prospettive; tuttavia non pare comunque possibile risolvere il problema in sede esegetica, stante la mancanza di indicazioni legislative in tale senso: solo un intervento della Corte Costituzionale potrà porre rimedio al problema.

Strettamente connesso al predetto tema è quello dell’uniformità del diritto sul territorio nazionale. La deflazione del carico di lavoro dell’istanza di ultimo grado «fa sorgere alcune perplessità, nella parte in cui, escludendo il vaglio della Suprema Corte, non consente un controllo di legittimità su aspetto fondamentali, che richiedono valutazioni squisitamente in iure come quelle sulla legittimazione ad opporsi e la sussistenza della qualità di persona offesa in presenza di talune peculiari fattispecie criminose»[23].

Infine, oltre al difetto di coordinamento con la disciplina prevista in tema di procedimento innanzi al Giudice di Pace, si segnala un caso di nullità non annoverato nell’art. 410 bis c.p.p., ma fondamentale dal punto di vista del diritto di difesa. Invero, l’art. 125, comma 3, c.p.p. sancisce che «i decreti sono motivati, a pena di nullità, nei casi in cui la motivazione è espressamente prescritta dalla legge»: il decreto di archiviazione è, appunto, tra quelli di cui si prescrive la motivazione a pena di nullità. In tali situazioni, si potrebbe ritenere il decreto di archiviazione inesistente e, come tale, ricorribile per Cassazione.

 

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Cass., Sez. I, 13 aprile 1994, n. 1695, Festa, in Cass. Pen., 1995, 2210.

  1. Cost., sent. (11 luglio) 16 luglio 1991, n. 353, in www.giurcost.it

 

[1] L’originale rubrica riportava «modifiche al codice penale e al codice di procedura penale per il rafforzamento delle garanzie difensive e la durata ragionevole dei processi, nonché all’ordinamento penitenziario per l’effettività rieducativa della pena».

[2] G. Spangher, La riforma Orlando della giustizia penale. Prima riflessioni, in Dir. pen. cont., I, 2016, p. 89.

[3] G. Spangher, La riforma Orlando, op. cit., p. 91.

[4] «Il Capo I del citato Titolo II racchiude modifiche molto eterogenee tra loro […], ispirate dalla comune finalità di rendere più efficienti gli sviluppi procedimentali, anche attraverso una più stringente scansione temporale dei diversi snodi» G. Spangher, La riforma Orlando, op. cit., p. 91.

[5] Di diverso avviso G. Spangher, La riforma Orlando, op. cit., p. 92. Secondo l’Autore «è di tre mesi il termine entro il quale il giudice deve fissare l’udienza in caso di mancato accoglimento della richiesta di archiviazione e sono tre i mesi quelli in cui, mancando indagini suppletive, il giudice deve provvedere sulle richieste».

[6] L’intero tessuto normativo-riformatore è permeato dal fil rouge di alleggerire il carico di lavoro della Cassazione. Infatti, è ora modulata su un di un doppio grado di giudizio la doglianza avverso la sentenza di non luogo a procedere, limitando i casi di ricorso per Cassazione (non più presentabile personalmente in nessun caso da parte dell’imputato) avverso la decisione della Corte d’Appello ai soli motivi di cui all’art. 606, comma 1, lett. a, b, c, c.p.p. Anche avverso la sentenza di patteggiamento sono ora ridotti i motivi di doglianza, i quali, tassativamente indicati, sono: 1) motivi attinenti all’espressione della volontà dell’imputato; 2) al difetto di correlazione tra richiesto e pronunciato; 3) all’erronea qualificazione giuridica del fatto; 4) all’illegalità della pena o delle misure di sicurezza. Ulteriore volontà deflattiva si può, infine, rinvenire nella modifica delle modalità di dichiarazione di inammissibilità del ricorso nei casi previsti dall’art. 591, comma 1, lett. a, b, c e d, c.p.p. per i quali la Cassazione decide de plano, e nell’interpolazione di un aumento fino al triplo del pagamento alla Cassa delle Ammende, in considerazione dei motivi di inammissibilità (e rigetto). Si può, incidenter tantum, notare come anche altre modifiche in tema di impugnazioni possano incidere indirettamente sul carico di lavoro della Suprema Corte. Ci si riferisce: 1) al più stringente onere motivazionale imposto al Giudice nella redazione dei motivi della sentenza, in modo tale da fortificare l’apparato argomentativo del giudicante e impedire possibili contraddizioni e/o errores in procedendo aut in iudicando; 2) al ripristino del concordato sui motivi in appello che, espressione di giustizia consensuale, potrebbe precludere in taluni casi la necessità di ricorrere al Giudice della Nomofilachia. (sul tema v. anche G. Colaiacovo, Riforma Orlando: procedimento di archiviazione, in www.camerepenali.it).

[7] Introdotto dall’art. 1, comma 33, l. 103/2017.

[8] In origine I termini erano rispettivamente di 10 e 20 giorni.

[9] C. Cost., sent. (11 luglio) 16 luglio 1991, n. 353, in www.giurcost.it.

[10] C. Cost., sent. (11 luglio) 16 luglio 1991, n. 353, in www.giurcost.it, p. 3.

[11] C. Cost., sent. (11 luglio) 16 luglio 1991, n. 353, in www.giurcost.it, p. 4.

[12] C. Cost., sent. (11 luglio) 16 luglio 1991, n. 353, in www.giurcost.it.

[13] V. ex multis Cass., Sez. I, 22 gennaio 1997, n. 352, Arbia, in CED, 206870; Cass., Sez. III, 15 dicembre 1995, n. 4512, Stefani, in Cass. Pen., 1997, 2114; Cass., Sez. I, 13 aprile 1994, n. 1695, Festa, in Cass. Pen., 1995, 2210. Più recentemente, v. Cass. Sez. V, 24 ottobre 2016, n. 6062, in www.pluris-cedam.utetgiuridica.it, secondo cui «in presenza di formale opposizione all’archiviazione, l’omessa fissazione da parte del giudice delle indagini preliminari dell’udienza camerale di cui all’art. 410 c.p.p. e l’omessa motivazione in ordine alla inammissibilità dell’opposizione proposta avverso la relativa richiesta formulata dal Pubblico Ministero, costituiscono violazione sostanziale del diritto della persona offesa al contraddittorio e determinano la nullità del decreto di archiviazione ex art. 178, comma 1, lett. c), c.p.p., deducibile in quanto tale come motivo di ricorso per Cassazione».

[14] V. per tutti F. Cordero, Codice di procedura penale commentato, 2, Giappichelli, Torino, 1992, p. 209, secondo cui la nullità di cui all’art. 178, comma 1, lett. c  è una «sub-categoria decisamente circoscritta che comprende, alla luce della chiara dizione normativa, esclusivamente la violazione delle norme che presiedono alla vocatio in iudicium della persona offesa e del querelante, con l’esclusione quindi di ogni altra situazione finalizzata alla integrazione del contraddittorio rispetto a fasi processuali anteriori a quella dibattimentale».

[15] Cass., Sez. III, 20 giugno 2017, n. 30685, in www.pluris-cedam.utetgiuridica.it.

[16] Secondo G. Spangher, La riforma Orlando, op. cit., p. 92, «il dato si ricollega ad una significativa novità: viene sottratto alla Cassazione il controllo sull’invalidità dei provvedimenti archiviati e conferito, attraverso un inedito reclamo, al tribunale in composizione monocratica che decide con ordinanza non impugnabile, senza intervento delle parti interessate, avvertite almeno dieci giorni prima dell’udienza fissata, così da consentire la presentazione di memorie non oltre il quinto giorno precedente l’udienza».

[17] V. ex multis, Cass., Sez. Un., 14 febbraio 1996, n. 2, in Cass. pen., 1996, pp. 2168 ss., secondo cui «Nel valutare l’ammissibilità dell’opposizione della persona offesa alla richiesta di archiviazione presentata dal p.m., il giudice è tenuto a verificare se l’opponente abbia adempiuto l’onere, impostogli dall’art. 410 comma 1 c.p.p., di indicare l'”oggetto della investigazione suppletiva e i relativi elementi di prova”, con l’esclusione di ogni valutazione prognostica di merito; e, qualora ritenga non sussistenti le condizioni legittimanti l’instaurazione del contraddittorio, a motivare compiutamente circa le ragioni della ritenuta inammissibilità, indipendentemente dall’apprezzamento o meno della fondatezza della notizia di reato, costituendo la delibazione di inammissibilità momento preliminare all’instaurazione del procedimento di archiviazione». V. anche Cass., Sez. VI, 13 giugno 2000, n. 2792, Gigli, in CED, 220538; Cass., Sez. VI, 4 novembre 2002, n. 14360, Carfagna, in CED, 224839; Cass., Sez. IV, 22 giugno 2010, n. 34676 in Cass. Pen, 2011, 6, p. 2295; Cass., Sez. IV, 19 maggio 2011, n. 29235, in Guida dir., 2011, 31, p. 87.

[18] Cass., Sez. III, 03 novembre 2016, n. 16551, in www.pluris-cedam.utetgiuridica.it.

[19] G. Colaiacovo, Riforma Orlando, op. cit., p. 2.

[20] Anche nel vigore della precedente normativa, in cui era prescritto il ricorso per Cassazione, la Suprema Corte «ha più volte affermato e ribadito il condiviso principio secondo cui l’omesso avviso della richiesta di archiviazione alla persona offesa che ne abbia fatto richiesta determina la violazione del contraddittorio e la conseguente nullità, ex art. 127 c.p.p., comma 5, del decreto di archiviazione emesso de plano, rendendo l’atto impugnabile con il ricorso per cassazione, ricorso che può essere proposto nel termine di impugnazione ordinario di quindici giorni, che decorre dal momento in cui la persona offesa ha avuto notizia del provvedimento» (Cass., Sez. VI, 05 gennaio 2017, n. 510, in www.pluris-cedam.utetgiuridica.it). V. anche Cass., Sez. III, 19 maggio 2016, n. 38745, in CED n. 267579; Cass., Sez. V, 25 maggio 2015, n. 38758, in CED n. 265670; Cass., Sez. 4, 13 novembre 2014, n. 49764, in CED n. 261172.

[21] Sul tema v. Cass., Sez. III, 20 giugno 2017, n. 30685, in www.pluris-cedam.utetgiuridica.it, secondo cui il provvedimento di archiviazione per particolare tenuità del fatto era ricorribile per Cassazione, anche dall’indagato, nei casi di nullità previsti dall’art. 127, comma 5, c.p.p. E a maggior ragione l’indagato deve annoverarsi tra i soggetti legittimati ad incardinare il neo introdotto reclamo, dal momento che, secondo la giurisprudenza di legittimità (STESSE CONSIDERAZIONI CHE TI HO FATTO NEL COMMENTO SUPRA) , nella sentenza citata si legge «il provvedimento di archiviazione per particolare tenuità del fatto non è ricorribile per Cassazione, ad esclusione delle ipotesi previste nell’art. 409 c.p.p., comma 6, (casi di nullità previsti dall’art. 127 c.p.p., comma 5) sia perché espressamente previsto dall’art. 409 c.p.p., comma 6, e sia perché il provvedimento di archiviazione non risulta iscrivibile nel casellario giudiziale, trattandosi di provvedimento non definitivo, e pertanto viene a mancare l’interesse ad impugnare, non risultando il provvedimento lesivo di alcun interesse dell’indagato».

[22] Più precisamente delle parti e dei loro difensori. Ai sensi degli artt. 99, comma 1, e 100, comma 4, c.p.p., ai difensori dell’indagato e della persona offesa (rectius: parte privata, sebbene in fase di indagini la persona offesa non rivesta il ruolo di parte processuale) sono concesse le stesse facoltà concesse alle parti stesse. Ne consegue che, se è preclusa la partecipazione all’udienza delle parti, anche quella dei difensori deve considerarsi vietata.

[23] G. Colaiacovo, Riforma Orlando, op. cit., p. 3.