“Simulazione di titoli di prelazione”, “esecuzione dei pagamenti” e imputazione dei beni al patrimonio della società fallita quali discrimina tra le fattispecie di bancarotta fraudolenta patrimoniale e di bancarotta preferenziale: un caso giurisprudenziale vercellese.

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Bankruptcy" di CafeCredit.com, licenza CC BY 2.0, flickr.com
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  1. Premessa

Il reato di bancarotta fraudolenta, previsto dall’art. 216 R.D. 267/1942 (c.d. “Legge Fallimentare”), costituisce senza dubbio la principale fattispecie criminosa configurabile in un contesto di dissesto finanziario e contabile della struttura imprenditoriale tale da condurre alla dichiarazione di fallimento da parte dell’Autorità Giudiziaria.

Data la molteplicità delle condotte adottate dagli imprenditori che conducono, nei singoli casi, ad uno stato di insolvenza irreversibile dell’impresa, il reato di bancarotta è, per sua stessa definizione, “multiforme”, nel senso che può configurarsi mediante azioni tra di loro eterogenee.

Tanto premesso, la fattispecie di che trattasi è pacificamente tripartita nelle forme della:

  1. bancarotta fraudolenta patrimoniale, disciplinata al primo comma, n. 1) del predetto articolo;
  2. bancarotta fraudolenta documentale, regolamentata al primo comma, n. 2) della normativa di riferimento;
  • bancarotta preferenziale, regolamentata al terzo comma dell’articolo in commento.

Nel presente contributo si tenterà di affrontare il confine, assai labile e non sempre di agevole individuazione, tra la prima e la terza forma del reato di bancarotta, cercandone il discrimen alla luce di un recente approdo interpretativo adottato dalla giurisprudenza vercellese.

 

  1. Ricostruzione in punto di merito

Nella fattispecie concreta, gli amministratori della società Alfa distraevano, in pregiudizio della massa dei creditori, il complesso aziendale della società medesima (con particolare riguardo all’intero compendio immobiliare) mediante una complessa operazione così articolata:

  1. La società Alfa costituiva la società Beta;
  2. La società Alfa conferiva alla società Beta il ramo d’azienda che costituiva il core business della conferente, mantenendo tuttavia il 100% delle quote sociali della conferitaria;
  • La società Alfa, socio unico della società Beta, approvava il progetto di scissione che prevedeva il trasferimento alla costituenda società Gamma di attività per un valore complessivo pari al complesso immobiliare che era già stato oggetto di conferimento nella società Beta e di passività del valore pressoché corrispondente.

Secondo la ricostruzione della pubblica accusa, le suddette operazioni straordinarie di conferimento e scissione sopra descritte conducevano ad ottenere, quale risultato finale, la separazione delle masse attive costituenti l’originario patrimonio della società Alfa, con conseguente alterazione de facto della par condicio creditorum, principio cardine nella materia fallimentare.

Più precipuamente, il ceto bancario, costantemente tenuto informato dai managers delle società coinvolte nelle predette operazioni circa l’evoluzione del piano di ristrutturazione del debito, assisteva alla trasformazione del proprio credito chirografario verso la società Alfa in credito chirografario verso la società Gamma; tuttavia, essendo gli istituti bancari i principali creditori di quest’ultima, il loro credito si trasformava sostanzialmente in credito “privilegiato”, con garanzia di integrale soddisfazione a seguito della liquidazione concorsuale dell’attivo societario, lasciando invece le passività nel patrimonio della società Alfa, ormai avviata a procedura concorsuale e dichiarata successivamente fallita.

In seguito alla dichiarazione di fallimento e all’iscrizione degli amministratori nel registro generale delle notizie di reato per la fattispecie di bancarotta fraudolenta di cui all’art. 216, comma 1, n. 1) L. Fall, il Pubblico Ministero, temendo che la libera disponibilità del compendio immobiliare oggetto delle operazioni straordinarie poc’anzi sinteticamente ripercorse potesse aggravare o protrarre le conseguenze del reato, formulò una richiesta di sequestro preventivo[1], respinta con ordinanza reiettiva del Giudice per le Indagini preliminari, la quale, pur condividendo la ricostruzione dei fatti contestati agli indagati da parte dell’accusa, ritenne di riqualificare l’intera operazione sotto l’egida della bancarotta preferenziale, alla luce del risultato finale perseguito sul piano fattuale dall’intera operazione. Avverso tale ordinanza, la pubblica accusa depositò richiesta di appello[2] sul quale si è recentemente pronunciata la Sezione Seconda del Tribunale di Vercelli.

 

  1. Condotta quale elemento differenziale tra le due fattispecie

Prima di commentare la soluzione adottata dall’Organo giurisdizionale, è opportuno soffermarsi brevemente sull’inquadramento teorico della condotta tenuta dai soggetti attivi, quale criterio differenziale nevralgico nelle due forme di bancarotta, per poter successivamente calare la suddetta categorizzazione al caso concreto che ci occupa in questa sede e comprendere meglio la soluzione prospettata in sede cautelare.

 

3.1. La condotta tipica nella bancarotta fraudolenta patrimoniale

Secondo il dettato legislativo del primo comma dell’art. 216 L. Fall., la condotta fraudolenta può manifestarsi nelle forme:

  • della “distrazione”, consistente nello storno dei beni afferenti al patrimonio della futura impresa fallita verso il patrimonio di un altro soggetto, anche non avente qualifica imprenditoriale;
  • dell’“occultamento”, consistente nella volontaria sottrazione dei beni patrimoniali dell’impresa destinata al fallimento alla percezione cognitiva del ceto creditorio, in modo tale da indurre lo stesso ad una rappresentazione in pejus delle reali condizioni economiche del soggetto debitore;
  • della “dissimulazione”, consistente nella condotta eguale ed opposta alla precedente, ossia l’indicazione di beni inesistenti o dal valore superiore a quello effettivo, in modo tale da fornire al ceto creditorio una rappresentazione in melius delle reali condizioni economiche dell’impresa debitrice;
  • della “distruzione”, consistente nell’espulsione dalla realtà fenomenica dei beni oggetto della condotta mediante il loro annullamento, con conseguente minorazione del valore complessivo del patrimonio della futura impresa fallita, depauperata dei beni distrutti. Per la tipologia della condotta, è ragionevole sostenere che essa possa essere attuata nei confronti di oggetti dotati di una dimensione percepibile sul piano empirico, quali i beni materiali[3];
  • della “dissipazione”, consistente in una condotta analoga a quella appena illustrata, dalla quale si distingue presumibilmente sulla base della tipologia di beni verso i quali questa si dirige, sprovvisti di un’individualità riconoscibile, quali ad esempio i beni liquidi, in primis il denaro.

In tutte le forme appena illustrate, la normativa di riferimento richiede necessariamente che la condotta incriminata sia rivolta a delle res univocamente individuate, ossia i beni afferenti al patrimonio dell’imprenditore fallito[4].

Oltre alle forme suesposte, integrano altresì la fattispecie in commento le condotte:

  • di “esposizione”, consistente in una condotta implicita, finalizzata a fornire al ceto creditorio per facta concludentia una rappresentazione distorta del quadro patrimoniale dell’imprenditore;
  • di “riconoscimento”, avente finalità analoghe a quelle perseguite dalla condotta precedente, ma raggiunte espressis verbis.

Tuttavia, secondo quanto dispone il precetto normativo, queste due ultime condotte configurerebbero il reato di che trattasi solamente se, oltre alla dichiarazione di fallimento del soggetto attivo, siano idonee a cagionare l’ulteriore evento del pregiudizio al ceto dei creditori[5].

Da ultimo, si consideri come le due forme appena illustrate non abbiano per oggetto delle res univocamente individuate, ma si rivolgano genericamente alle “passività” del bilancio d’impresa[6].

 

3.2. La condotta tipica nella bancarotta fraudolenta preferenziale

Ai sensi del terzo comma dell’art. 216 L. Fall., invece, integra la fattispecie di bancarotta fraudolenta nella sua forma “preferenziale” la condotta dell’imprenditore dichiarato fallito che, prima o durante la procedura fallimentare, procede:

  • all’ “esecuzione dei pagamenti”, intesa quale trasferimento di ricchezza dalla sfera patrimoniale di un soggetto a quella di un altro[7];
  • alla “simulazione di titoli di prelazione”, la quale non va intesa in senso civilistico, poiché la ratio della previsione è quella di sanzionare sia le condotte che realizzano la costituzione fittizia di un titolo preferenziale sia quelle che trasformino un credito chirografario in credito privilegiato con la costituzione effettiva di una garanzia in presenza dello stato di insolvenza, posto che entrambe conducono al medesimo risultato di alterazione della par condicio creditorum[8].

Ai fini della rilevanza penale delle condotte in esame, il dettato normativo richiede il nesso causale tra le medesime e l’evento giuridico normativamente previsto, consistente nell’alterazione della par condicio creditorum, la quale, nonostante le molteplici deroghe che ne limitano l’applicazione, costituisce tuttora il principio cardine su cui si fonda la procedura fallimentare.

 

  1. L’orientamento formalistico della “salomonica” decisione vercellese

Il Tribunale di Vercelli, nella ricostruzione dell’intera vicenda, ascrive l’intera operazione complessiva posta in essere dagli amministratori della società Alfa sotto la forma della bancarotta fraudolenta patrimoniale, adottando una decisione “salomonica”, la quale, se da una parte conferma il dispositivo dell’ordinanza di rigetto emessa dal Giudice per le Indagini preliminari – respingendo l’istanza di appello del Pubblico Ministero –, dall’altra condivide le argomentazioni di quest’ultimo in punto di qualificazione normativa della condotta contestata.

Le argomentazioni poste a fondamento della suddetta pronuncia si sviluppano sotto un duplice profilo motivazionale.

In punto di merito, il Giudice della cautela adotta un orientamento rigorosamente “formalistico”, non accogliendo la ricostruzione effettuata dal Pubblico Ministero nella parte in cui questi ravvisava una trasformazione de facto in credito “privilegiato” del credito chirografario vantato dal ceto bancario mediante la distrazione del compendio immobiliare in favore della società Gamma – ricostruzione che aveva indotto il Giudice per le Indagini preliminari a riqualificare nella sua ordinanza reiettiva l’intera operazione de qua come bancarotta fraudolenta preferenziale – ed evidenziando come fossero assenti gli elementi costitutivi necessari per giustificare una qualificazione giuridica in senso preferenziale. Ancorché l’evento cagionato dalla condotta degli amministratori sia stato de facto l’alterazione della par condicio creditorum, la stessa non si è verificata a seguito di “esecuzione di pagamenti” o “simulazione di titoli di prelazione” in favore degli istituti bancari: in altri termini, il management della società Alfa non ha costituito, ad esempio, diritti reali di garanzia, quali ipoteche, sul compendio immobiliare in favore degli enti creditizi, né ha disposto trasferimenti di liquidità documentati o documentabili nel loro interesse. In aggiunta, l’Organo giudicante condivisibilmente osserva che nella forma preferenziale della bancarotta fraudolenta il bene destinato a garantire ingiustamente con priorità un determinato creditore resta all’interno del patrimonio del debitore. Nella vicenda che ci occupa, invece, il compendio immobiliare impegnato per garantire il ceto bancario è stato oggetto di una vera e propria distrazione, mediante la sua fuoriuscita dalla sfera patrimoniale della società Alfa e alla sua imputabilità al patrimonio della società Gamma.

In subordine, in punto di opportunità, il Giudice osserva come il reato di bancarotta fraudolenta patrimoniale nella sua forma distrattiva potrebbe comunque essere riqualificato come bancarotta preferenziale in sede di giudizio di merito[9], sulla base della considerazione che la seconda costituisce una species del più ampio genus di sottrazioni di risorse del patrimonio della società[10]; nell’ipotesi inversa, al contrario, si imporrebbe la restituzione degli atti al Pubblico Ministero[11].

Le conclusioni cui giunge il Tribunale nella sua pronuncia si presentano con assoluta evidenza ineccepibili sul piano esegetico, fedeli al dettato normativo che prescinde dal mero risultato fattuale – suggerito dal P.M. e accolto in toto dal G.I.P. – raggiunto dagli amministratori a seguito dell’intera operazione di scissione e conferimento, e che richiede di contro la tenuta di una condotta analiticamente descritta, dalla quale deriveranno profonde conseguenze sul piano della qualificazione e, conseguentemente, sul piano della risposta sanzionatoria.

[1] Ai sensi dell’art. 321, comma 2 c.p.p.

[2] Secondo quanto dispone l’art. 322-bis c.p.p.

[3]Con la conseguenza di non poter sostenere la configurabilità di una condotta di distruzione avente per oggetto beni immateriali, quali, ad esempio, marchi o brevetti o altri diritti afferenti alla macro-categoria della intellectual property.

[4] Tali considerazioni discenderebbero, in ogni caso, ancor prima che dall’osservanza rigorosa del testo normativo, dalla circostanza che non sarebbe ipotizzabile la realizzazione delle predette condotte sine re.

[5] Secondo una lettura rigorosa del tenore letterale del dispositivo, le due condotte appena illustrate non integrerebbero il reato di bancarotta fraudolenta patrimoniale qualora dal quadro probatorio non emergesse un concreto pregiudizio subito dal ceto dei creditori.

[6] L’individuazione delle passività di bilancio quali oggetto delle due condotte illustrate sembrerebbe idonea a distinguere le stesse dalla condotta di occultamento descritta supra, la quale, lo si ricorda, ha per oggetto i beni latamente intesi dell’imprenditore fallito. Pertanto, le res costituiscono il criterio differenziale di condotte che altrimenti sarebbero esattamente identiche tra di loro, conducendo allo stesso esito.

[7]Il quale ovviamente dovrà essere documentato o documentabile per rendere la suddetta condotta contestabile sotto un profilo probatorio.

[8] In tal senso, ex multis, Cass. Pen., Sez. V, 02/03/2004, n. 16688.

[9] Si ricordi, infatti, che la vicenda de qua è stata analizzata, al momento in cui si scrive, all’interno dell’incidentale procedimento cautelare in sede di Indagini preliminari, pertanto in una fase antecedente alla fase dibattimentale.

[10] Così Cass. Pen., Sez. V, 22/05/2015, n. 31680.

[11] Ai sensi dell’art. 521, comma 2 c.p.p. In tal senso si veda Cass. Pen., Sez. V, 30/01/2013, n. 9347.