L’azione di rivalsa della struttura socio-sanitaria a seguito del risarcimento per colpa medica: un arduo “percorso ad ostacoli”. Verso un’impunità sostanziale del professionista sanitario?

di US Department of Defence "170208-A-IO170-045" flickr.com, Public Domain Mark 1.0
di US Department of Defence “170208-A-IO170-045” flickr.com, Public Domain Mark 1.0
  1. Introduzione

Dopo cinque anni di “onorata carriera”, il d.l. 13 settembre 2012, n. 158, conv. con modifiche in l. 8 novembre 2012, n. 183, meglio noto come “Legge Balduzzi”, che nel suo art. 3 ha normato il regime di responsabilità del medico e i presupposti ai fini dell’esercizio dell’azione di rivalsa da parte della struttura socio-sanitaria che avesse ottemperato al risarcimento a seguito di comprovata responsabilità del primo[1], è stato abrogato dalla l. 8 marzo 2017, n. 24, conosciuta anche come “Legge Gelli”, la quale ha ridisegnato il procedimento a carico dell’Ente socio-sanitario che volesse rivalersi sulla sfera patrimoniale del professionista a seguito dell’adempimento dell’obbligo risarcitorio, costellandolo di presupposti e limiti di natura temporale e quantitativa, tale da rendere assai arduo il recupero di quanto risarcito.

Obiettivo del presente contributo sarà quello di tentare una ricostruzione complessiva, ancorché non agevole, del quadro normativo vigente nella materia di che trattasi e di trarre delle prime, embrionali, conclusioni, alla luce dei primi commenti della dottrina che sul punto si è pronunciata, in attesa di un approdo giurisprudenziale che, vista l’acerbità dei tempi, non può ancora ritenersi pienamente consolidato.

 

  1. Il titolo di responsabilità: una premessa di ordine generale

A titolo di premessa di ordine generale, si segnala che ai sensi dell’art. 7 della legge in commento ‹‹la struttura sanitaria o sociosanitaria pubblica o privata che, nell’adempimento della propria obbligazione, si avvalga dell’opera di esercenti la professione sanitaria, anche se scelti dal paziente e ancorché non dipendenti della struttura stessa, risponde, ai sensi degli articoli 1218 e 1228 del codice civile, delle loro condotte dolose o colpose››, mentre ‹‹l’esercente la professione sanitaria […] risponde del proprio operato ai sensi dell’articolo 2043 del codice civile, salvo che abbia agito nell’adempimento di obbligazione contrattuale assunta con il paziente››.

Tanto premesso, ne consegue che la responsabilità dell’Ente ospedaliero e quella dell’esercente la professione sanitaria si pongono su piani differenti: sul piano contrattuale la prima, su quello extra-contrattuale la seconda, salvo che il medico abbia stipulato un contratto di prestazione in regime privatistico con il paziente. La differenza dei piani di responsabilità assume rilevanza sotto diversi profili, anche per quanto concerne il termine prescrizionale del diritto al risarcimento e l’onere probatorio dell’elemento soggettivo della condotta.

Più analiticamente:

 

– per quanto concerne la responsabilità contrattuale dell’Ente ospedaliero, il danneggiato avrà dieci anni per poter esperire un’azione civile per risarcimento e dovrà provare il nesso causale tra l’inadempimento della struttura e il danno subito, (ea sunt, tra gli altri, la lesione personale subita ovvero il decesso del prossimo congiunto), senza che ricada sulla stessa l’onere probatorio in merito ai profili di responsabilità soggettiva in capo alla struttura ospedaliera;

 

– per quanto concerne la responsabilità extra-contrattuale dell’esercente la professione sanitaria, il danneggiato avrà cinque anni per poter esperire un’azione civile per risarcimento del danno e, oltre a dover provare il nesso causale di cui sopra, dovrà altresì provare l’elemento soggettivo del professionista inadempiente, nello specifico il dolo o la colpa, con conseguente inasprimento dell’onere probatorio a suo carico, che, in alcuni casi, può finanche risultare una probatio diabolica se le linee guida fornite dalla letteratura medica si prestano a multiformi letture o sono semplicemente eccessivamente generiche.

 

 

  1. I limiti temporali, i presupposti e i limiti quantitativi stabiliti della “Legge Gelli”

 

Esaminando in modo più analitico il nuovo quadro normativo, la nuova l. 24/2017 pone sia limiti temporali all’esperibilità dell’azione di rivalsa nei confronti del professionista, sia limiti quantitativi della misura della medesima cui lo stesso è tenuto.

In primis, si analizzeranno i limiti temporali, quindi i presupposti, e solo in subordine, i limiti quantitativi, partendo dalle ipotesi più favorevoli alla posizione del professionista inadempiente per affrontare successivamente le ipotesi più deteriori.

3.1 I limiti temporali per la proposizione dell’azione e il discrimen della partecipazione del professionista sanitario nel giudizio civile risarcitorio

Con riferimento ai limiti temporali, si osserva che ai sensi dell’art. 13 Legge Gelli ‹‹1. Le strutture sanitarie e sociosanitarie di cui all’articolo 7, comma 1, […], comunicano all’esercente la professione sanitaria l’instaurazione del giudizio promosso nei loro confronti dal danneggiato, entro dieci giorni dalla ricezione della notifica dell’atto introduttivo, mediante posta elettronica certificata o lettera raccomandata con avviso di ricevimento contenente copia dell’atto introduttivo del giudizio. […] L’omissione, la tardività o l’incompletezza delle comunicazioni di cui al presente comma preclude l’ammissibilità delle azioni di rivalsa o di responsabilità amministrativa di cui all’articolo 9››.

Muovendo da un’interpretazione rigorosamente letterale della norma appena riportata, si giunge alla conclusione che la partecipazione del professionista sanitario inadempiente al precedente giudizio risarcitorio promosso dai danneggiati costituisce un discrimen di non poco momento ai fini dell’applicazione dei termini decadenziali posti all’esperibilità dell’azione di rivalsa: se l’azione civile di risarcimento del danno esperita dal danneggiato – ad, esempio da colui che ha subito una lesione personale ovvero dal prossimo congiunto del paziente deceduto per l’inadempimento del professionista – non vede coinvolta la persona del professionista sanitario, ma solamente l’Ente ospedaliero, occorrerà verificare che quest’ultimo abbia comunicato al primo l’atto introduttivo nelle forme e nei termini previsti dal suddetto articolo.

Nel caso in cui l’Ospedale non avesse inviato copia dell’atto introduttivo relativo al giudizio civile promosso nei suoi riguardi, oppure non avesse inviato la copia dell’atto introduttivo entro dieci giorni dalla notifica del medesimo allo stesso Ospedale, oppure ancora nel caso in cui il suddetto atto, per quanto tempestivamente comunicato, fosse incompleto, impedendo al medico una completa ed esaustiva informazione sul giudizio instaurato, il medesimo non potrebbe più esperire l’azione di rivalsa nei riguardi del medico inadempiente[2].

Ne deriva, pertanto, un onere dell’Ospedale circa la prova della tempestività e della regolarità della comunicazione alla persona del medico, producendo in giudizio la notificazione dell’atto introduttivo avvenuta presso la sua struttura e l’avviso di ricevimento della raccomandata o la certificazione dell’avvenuta consegna dell’atto via pec alla casella di posta elettronica, confrontandone le date.

Nell’eventuale giudizio di rivalsa, il medico dovrà semplicemente provare di non aver ricevuto alcuna copia dell’atto introduttivo relativo al precedente giudizio risarcitorio, trasferendo all’Ente ospedaliero l’onere di fornire la prova contraria.

 

In subordine, nel caso in cui la copia dell’atto introduttivo di cui sopra fosse stata inviata nelle modalità previste dalla legge, si dovrà tener conto di un secondo limite temporale gravante sull’Ente ospedaliero titolare della rivalsa.

L’art. 9 della Legge Gelli, nel suo secondo comma, prescrive infatti che ‹‹se l’esercente la professione sanitaria non è stato parte del giudizio o della procedura stragiudiziale di risarcimento del danno, l’azione di rivalsa nei suoi confronti può essere esercitata soltanto successivamente al risarcimento avvenuto sulla base di titolo giudiziale o stragiudiziale ed è esercitata, a pena di decadenza, entro un anno dall’avvenuto pagamento››.

Dalla mancata partecipazione del professionista inadempiente nel precedente giudizio civile instaurato con l’azione di risarcimento discende la conseguenza che l’Ente ospedaliero dovrà esperire l’azione di rivalsa nei riguardi del primo entro un anno dall’avvenuto pagamento in favore del danneggiato. Una proposizione tardiva comporterà la decadenza dell’Ospedale dalla titolarità dell’azione, con conseguente impossibilità per quest’ultimo di rivalersi sulla sfera patrimoniale del medico responsabile.

Anche in questo caso, sarà onere dell’Ospedale provare la tempestività dell’azione, producendo la documentazione che attesti la data dell’avvenuto pagamento in favore del danneggiato, attraverso cui il giudice civile adito per la rivalsa valuterà la tempestività dell’azione, accogliendo l’azione dell’Ente o dichiarandone la decadenza in quanto promossa tardivamente.

 

3.2. I presupposti

 

Nell’ipotesi in cui i suddetti limiti temporali siano stati osservati secondo le prescrizioni di legge, il giudizio civile, regolarmente incardinato, dovrà valutare se sussistano i presupposti per l’accoglimento dell’azione di rivalsa promossa.

Sul punto, l’art. 9 l. 24/2017, nel suo primo comma, dispone che ‹‹l‘azione di rivalsa nei confronti dell’esercente la professione sanitaria può essere esercitata solo in caso di dolo o colpa grave››.

Tanto premesso, se dovesse emergere la sussistenza del nesso causale tra il danno – ad esempio la lesione personale ovvero la morte del de cuius – e la condotta negligente del professionista, sarebbe suscettibile di accoglimento un’azione di rivalsa da parte della struttura nei confronti del medesimo.

Su quest’ultimo punto sarebbe pertanto ragionevole chiedersi in quale giudizio dovrebbe essere provato il suddetto nesso causale, se nel precedente giudizio risarcitorio promosso dai prossimi congiunti nei confronti dell’Ente ospedaliero, oppure nel “nuovo” procedimento di rivalsa promosso dall’Ospedale nei confronti del professionista.

Nel caso di mancata partecipazione da parte del medico nel precedente giudizio risarcitorio, l’opzione da scegliere non potrà che essere la seconda.

Sul punto, infatti, l’art. 9 della legge in commento, nel suo terzo comma, dispone che ‹‹la decisione pronunciata nel giudizio promosso contro la struttura sanitaria o sociosanitaria o contro l’impresa di assicurazione non fa stato nel giudizio di rivalsa se l’esercente la professione sanitaria non è stato parte del giudizio››.

Secondo il disposto appena richiamato, la sentenza pronunciata nel precedente giudizio, anche in tema di sussistenza dell’elemento soggettivo del dolo o della colpa grave, non avrà alcuna rilevanza nel “nuovo” procedimento instaurato con l’azione di rivalsa.

Queste conclusioni vengono implicitamente confermate dal settimo comma dello stesso art. 9, da leggere in combinato disposto con il predetto terzo comma, ai sensi del quale ‹‹nel giudizio di rivalsa […] il giudice può desumere argomenti di prova dalle prove assunte nel giudizio instaurato dal danneggiato nei confronti della struttura sanitaria o sociosanitaria o dell’impresa di assicurazione se l’esercente la professione sanitaria ne è stato parte››.

Tanto premesso, ne consegue che nel nuovo giudizio l’Ospedale sarà gravato dall’onere probatorio anche sotto questo ulteriore aspetto, ossia il nesso causale tra la condotta negligente, imprudente o imperita del medico e l’evento lesivo o letifero conseguente.

 

3.3. I limiti posti al quantum del risarcimento

 

In subordine, qualora venisse provata la sussistenza del nesso causale e dell’elemento soggettivo nel giudizio di rivalsa, il giudice, nel determinare la misura della rivalsa da parte dell’Ente ospedaliero nei Suoi confronti, dovrà tenere in considerazione i limiti quantitativi previsti dalla legge in esame.

L’art. 9, al comma sesto, dispone che ‹‹[…] la misura della rivalsa […], per singolo evento, in caso di colpa grave, non [può, n.d.r.] superare una somma pari al valore maggiore del reddito professionale, ivi compresa la retribuzione lorda, conseguito nell’anno di inizio della condotta causa dell’evento o nell’anno immediatamente precedente o successivo, moltiplicato per il triplo››[3].

Da ultimo, l’eventuale accoglimento della domanda risarcitoria promossa nel giudizio civile da parte del danneggiato nei confronti dell’Ospedale comporterebbe altresì l’applicazione di misure interdittive all’esercizio della professione sanitaria.

Ai sensi dell’art. 9, quinto comma, della l. 24/2017, infatti ‹‹Per i tre anni successivi al passaggio in giudicato della decisione di accoglimento della domanda di risarcimento proposta dal danneggiato, l’esercente la professione sanitaria, nell’ambito delle strutture sanitarie o sociosanitarie pubbliche, non può essere preposto ad incarichi professionali superiori rispetto a quelli ricoperti e il giudicato costituisce oggetto di specifica valutazione da parte dei commissari nei pubblici concorsi per incarichi superiori››.

 

  1. Considerazioni conclusive. Verso un’impunità sostanziale del professionista sanitario?

 

A seguito della breve analisi compiuta nei paragrafi che precedono, siano concesse alcune brevi considerazioni.

La normativa in esame, nel rivoluzionare il quadro complessivo in materia, ha posto obiettivamente una serie di termini decadenziali, che trovano applicazione nel caso di mancata presenza del professionista sanitario nel giudizio risarcitorio promosso dai danneggiati, talmente articolato e complesso da costituire un insidioso “percorso ad ostacoli” gravante sull’Ente ospedaliero, al punto che parte della dottrina ritiene condivisibilmente che la nuova normativa ‹‹ha segnato il passaggio da un sistema in cui la responsabilità del medico era divenuta quasi oggettiva, ad un sistema di immunità mascherata››[4].

È indubbio, infatti, che, nei giudizi risarcitori instauratisi dopo l’entrata in vigore della nuova normativa[5], le strutture socio-sanitarie saranno indotte a coinvolgere i professionisti, al fine di non soccombere quantomeno sotto la scure dei termini decadenziali, di cui appare arduo a chi scrive compiere un’analisi teleologica, i quali garantirebbero una sorta di impunità sostanziale nei confronti del professionista inadempiente.

[1] Fino al 31.3.2017 -vigilia dell’entrata in vigore della normativa in esame -, chi fosse stato chiamato a rispondere, per legge o per contratto, dell’errore commesso da un medico, aveva un ampio ventaglio di opzioni per recuperare dal responsabile quanto pagato alla vittima. Qualunque coobbligato solidale aveva l’azione di regresso ex art. 1299 c.c., mentre all’assicuratore della responsabilità civile del coobbligato era accordata l’azione di surrogazione ex art. 1916 c.c.. Per un’analisi più profonda sullo status quo ante Legge Gelli, ex multis, M. Rossetti, “La vigna dell’inetto”, ovvero le assurdità della “legge Gelli”, reperibile sul sito pluris-cedam.it, 2017.

 

[2] La norma in commento, di comprensione poco agevole, ha suscitato non poche reazioni nella dottrina, che non ha mancato di esprimere giudizi severi in merito. Per M. Rossetti, “La vigna dell’inetto”, ovvero le assurdità della “legge Gelli”, cit., ad esempio, ‹‹L’art. 13, prima che irragionevole, è una norma folle. Perché mai, infatti, il medico deve essere avvisato della citazione o dell’avvio di trattative, per di più entro dieci giorni ed a pena di decadenza dal regresso o dalla surrogazione per la ASL o il suo assicuratore? Non si sa.

Delle quattro, infatti, l’una:

(a) se l’atto di citazione del paziente è notificato, oltre alla ASL, anche al medico, ed allora non v’è certo bisogno che qualcuno gli dica che è stato convenuto in giudizio;

(b) se l’atto di citazione non è stato notificato al medico, ed allora la sentenza pronunciata fra paziente ed ASL non fa stato nei confronti del medico, e se non fa stato non si vede perché il medico debba essere informato del procedimento;

(c) se le trattative tra paziente ed ASL non vanno a buon fine, la ASL non paga nulla e non ha diritto di regresso;

(d) se le trattative tra paziente ed ASL vanno a buon fine, quella transazione sarà inopponibile al medico per espressa previsione di legge (art. 9, comma 4, l. 24/17)››.

[3] Ad esempio, se l’infausto evento della morte del de cuius, di cui venisse accertata in sede civile la responsabilità del professionista, fosse avvenuto nel 2014, il patrimonio di quest’ultimo potrebbe essere aggredito dall’Ospedale a titolo di rivalsa nella misura massima di tre volte la retribuzione lorda percepita nell’anno in cui questa fu di maggior valore, nel periodo compreso tra il 2013 e il 2015, ossia nel periodo comprensivo dell’anno in cui si verificò l’evento contestato, dell’anno precedente e di quello successivo. Pertanto, se nel 2013 il medico avesse percepito a titolo di retribuzione lorda annuale Euro 82.000, nel 2014 Euro 80.000 e nel 2015 Euro 78.000, si prenderebbe quale parametro di riferimento l’anno 2013, nel quale la retribuzione fu di maggior valore, moltiplicandola al massimo per tre volte, per un importo massimo di Euro 246.000 a titolo di rivalsa.

[4] M. Rossetti, “La vigna dell’inetto”, ovvero le assurdità della “legge Gelli”, cit.

[5] Sarebbe quindi necessario un approfondimento sull’eventuale applicazione della nuova normativa nel caso in cui il giudizio civile risarcitorio fosse ancora pendente, essendo pacifico che, in caso di controversia già definita, troverà applicazione la normativa previgente. Una prima soluzione potrebbe consistere nell’applicazione del termine di dieci giorni – di cui ci siamo occupati supra, Par. 3.1 – a decorrere dall’entrata in vigore della nuova normativa al giudizio civile in corso di definizione, non essendo concepibile imporre all’Ente ospedaliero l’osservanza di un termine che, nel momento in cui gli fu notificato l’atto introduttivo, non era previsto dalla normativa in allora vigente.