Brevi riflessioni sulla ratio e sulla qualificazione giuridica del cd. carcere duro

Supercarcere Fornelli - I raggiCon la morte di colui che era ancora considerato il capo di Cosa Nostra, Salvatore Riina, è tornato all’attenzione dell’opinione pubblica l’art. 41-bis dell’Ordinamento penitenziario, il quale prevede il cd. carcere duro. Tale regime carcerario si applica a singoli detenuti o internati per reati di particolare allarme sociale, segnatamente legati alla criminalità organizzata. La disposizione, introdotta negli anni delle stragi mafiose con l’obiettivo di interrompere i collegamenti tra capi-mafia arrestati e organizzazione di riferimento, è stata dapprima prevista come misura temporanea, più volte prorogata e resa definiva con legge del 23 dicembre 2002, n. 279. Più nel dettaglio, il secondo comma dell’articolo in esame conferisce la facoltà al Ministro della giustizia, anche su richiesta del Ministro dell’interno, di sospendere le misure di trattamento e gli istituti previsti dall’Ordinamento penitenziario che si possano porre in contrasto con le esigenze di ordine e sicurezza, anche al fine di impedire il collegamento con le associazioni di cui fanno parte (con controllo giurisdizionale solo successivo). Il comma 2-bis regola concretamente il procedimento per attuare tale sospensione e il c. 2-ter prevede le possibili restrizioni, lasciando peraltro ampia discrezionalità all’amministrazione penitenziaria.

Come emerge già da questa sintetica descrizione dell’istituto, la sua ratio è quella di tutelare l’ordine pubblico e la sicurezza sociale tagliando qualsiasi rapporto tra soggetti pericolosi appartenenti ad organizzazioni terroristiche od eversive, finalmente assicurati alla giustizia,  e l’organizzazione criminale stessa. Il presupposto del provvedimento è dato quindi da situazioni esterne rispetto al carcere. Ecco quindi che all’istituto sono riconosciute finalità essenzialmente preventive, come riconosciuto dalla Corte Costituzionale, la quale asserisce che  la misura in questione è volta a far fronte a specifiche esigenze di ordine e sicurezza, essenzialmente discendenti dalla necessità di prevenire ed impedire i collegamenti fra detenuti appartenenti a organizzazioni criminali, nonché fra questi e gli appartenenti a tali organizzazioni ancora in libertà, non essendo questo obiettivo conseguibile attraverso le misure carcerarie ordinarie, che anzi favoriscono in qualche misura i contatti con l’esterno[1]. Questa finalità preventiva è stata recentemente ribadita dalla recente circolare DAP n. 3676/616 del 2 ottobre 2017 in tema di riorganizzazione dell’art. 41-bis O.P., la cui funzione è prevenire la ideazione, pianificazione e commissione di reati da parte dei detenuti e degli internati anche durante il periodo di espiazione della pena e della misura di sicurezza, non aggravare la situazione afflittiva come se fosse una pena ulteriore ed aggiuntiva.

Tuttavia, si può dubitare che effettivamente unico fine della disciplina sia la finalità preventiva, posto che la sospensione di alcune regole non sembra contribuire in alcun modo all’interruzione dei collegamenti con l’esterno, ma piuttosto risulti un mero aggravio della pena. Qui allora si può scorgere una finalità retributivo-afflittiva che si aggiunge a quella preventiva, sanzionando in modo particolarmente grave soggetti che suscitano un particolare allarme sociale. Non si può negare una ratio repressiva nei confronti di soggetti particolarmente pericolosi e dissuasiva nei confronti degli altri affiliati all’organizzazione criminale. Non si potrebbero comprendere altrimenti le pesanti restrizioni che permangono nella citata  normativa di attuazione da parte dell’amministrazione penitenziaria, senza che possano incidere in alcun modo sul distacco del detenuto dal mondo esterno. Si pensi ai divieti circa la cottura di determinati cibi o le restrizioni in materia di abbigliamento, fotografie e immagini, la difficoltà ad ottenere l’accesso a giornali riviste, nonché ancora l’assai limitata possibilità di partecipare ad attività culturali intramurarie, sembrando non essere tenuta in conto la funzione rieducativa della pena, alla luce di una sostanziale presunzione di irrecuperabilità del soggetto.

Peraltro, sia la funzione preventiva, intesa nel senso di evitare ogni collegamento con l’organizzazione di appartenenza, sia la funzione retributiva non possono giustificare l’applicazione del regime ex art. 41-bis O.P. nei confronti di chi non sia stato condannato in via definitiva. Anzitutto, le misure cautelari possono applicarsi solo in presenza delle tre esigenze cautelari specificate dal codice di procedura penale, tra le quali evidentemente non è prevista l’esigenza di evitare il mero pericolo che un soggetto particolarmente pericoloso abbia contatti con l’esterno (dovrebbe concorrere una delle tre esigenze cautelari previste tassativamente dal codice). In aggiunta, posto il principio della presunzione di innocenza, la funzione retributiva, tipica di una vera e propria pena,  non può giustificare l’applicazione di una tale misura nei confronti di chi non sia ancora stato condannato con sentenza passata in giudicato. Allora, salvo profonde modifiche alla disciplina, appare evidente l’incompatibilità dell’istituto con la condizione di imputato o, a maggior ragione, di indagato, per cui nel prosieguo del discorso si considererà l’applicazione del carcere duro solo nei confronti di soggetti condannati in via definitiva.

Si possono a questo punto confrontare le diverse tesi emerse in dottrina circa la possibile qualificazione giuridica dell’istituto in questione, avendosi sul punto principalmente tre diverse teorie. Una prima opinione ritiene che il carcere duro possa essere qualificato come una mera modalità di esecuzione della detenzione (o della custodia cautelare in carcere). Ad un’analisi testuale dell’art. 41-bis O.P., questa concezione sembra essere quella che più ha animato il legislatore nel conformare la misura come provvedimento amministrativo, attraverso l’attribuzione della competenza in materia all’amministrazione penitenziaria nella carica del Ministro della Giustizia. Inoltre si è lasciato ampio spazio alla discrezionalità dell’amministrazione penitenziaria circa le possibili sospensioni di regole ordinarie, come si evince dal numero 1 del c.2-quater contente una clausola generale, la quale vanifica l’apparente percezione della previsione di un elenco tassativo di restrizioni posto dalla legge stessa. Peraltro, questa visione è stata fatta propria in varie pronunce della Corte di Cassazione e della Corte Costituzionale, nonché della Corte Europea dei Diritti dell’Uomo, che in sostanza hanno sempre “salvato” la legittimità della misura, sul presupposto che non vi è un’incidenza sotto il profilo della quantità o qualità della pena[2]. Tuttavia questa ricostruzione sembra basarsi sulla mera volontà del legislatore e su una mera analisi formale dell’istituto, perché le possibili sospensioni sembrano incidere sulla qualità della pena, aumentandone sensibilmente il carattere afflittivo.

Una seconda corrente dottrinale, animata dalla riconosciuta ratio preventiva dell’istituto, qualifica tali misure come misure di prevenzione, ovvero quelle misure di carattere formalmente amministrativo dirette ad evitare la commissione di reati da parte di soggetti considerati socialmente pericolosi, applicate indipendentemente dalla commissione di un precedente reato (si pensi alla sorveglianza speciale)[3]. Si sostiene da parte di costoro che il carcere duro non consegue all’accertamento di un reato, ma questo costituisce soltanto il presupposto per l’attivazione della misura, la cui esecuzione può poi proseguire indipendentemnte da quella della sanzione principale. Ciò sarebbe desumibile dall’ultimo periodo del c.2 dell’art. 41-bis O.P., ai sensi del quale “In caso di unificazione di pene concorrenti o di concorrenza di più titoli di custodia cautelare, la sospensione può essere disposta anche quando sia stata espiata la parte di pena o di misura cautelare relativa ai delitti indicati nell’articolo 4-bis”: la sospensione delle normali regole di trattamento può continuare anche dopo che è stata scontata la pena relativa al reato presupposto per l’applicazione del 41-bis O.P. Resta però problematico equiparare le restrizioni ex art. 41 bis ad una misura di sicurezza, in quanto non possono prescindere della imputazione o condanna per un determinato delitto, non potendo essere applicate indipendentemente da un previo reato e disgiuntamente rispetto all’esecuzione della condanna per esso.  D’altro canto, così qualificata la disposizione si porrebbe in contrasto con l’art. 5 della CEDU e con la restrittiva giurisprudenza della Corte EDU in materia, non ammettendosi misure di prevenzione generiche.

La terza tesi[4] sostiene la qualificazione della misura come sanzione penale a tutti gli effetti, più precisamente come pena accessoria. Sulla scorta della finalità retributiva che vi si può scorgere, la gravità delle restrizioni di diritti individuali non permettono di considerarla una mera modalità di esecuzione della pena, ma ne mutano la fisionomia, rendendola una sanzione autonoma, da applicarsi congiuntamente all’esecuzione della pena principale. Proprio tale applicazione congiunta non consentirebbe, come sostenuto da taluno, di inquadrare il regime tra le misure di sicurezza, le quali trovano invece applicazione successivamente all’esecuzione della pena. Da tale configurazione, ne discenderebbero importanti conseguenze. Innanzitutto, l’autorità competente ad irrogare la sanzione aggiuntiva dovrebbe essere un organismo giurisdizionale imparziale e indipendente, non un’autorità amministrativa, per di più Ministro della giustizia, potenzialmente guidato da motivazioni politiche e di attenzione per l’opinione pubblica. In secondo luogo, sotto il profilo del principio di legalità, la riserva di legge in ambito penale ex art. 25 c.2 della Costituzione impone che la legge preveda tassativamente le possibili restrizioni cui sottoporre il soggetto cui si applica l’art. 41-bis: allo stato dovrebbe considerarsi costituzionalmente illegittimo il c. 2-quater numero 1) nella parte in cui, attraverso una norma in bianco, permette all’amministrazione penitenziaria di adottare provvedimenti anche ulteriori e diversi da quelli indicati nello stesso come, purché aventi il fine di interrompere i collegamenti con l’esterno. In terzo luogo il principio di irretroattività della legge penale impone di applicare la sospensione delle regole ordinarie solo per chi abbia commesso il fatto dopo l’introduzione di tale normativa. Infine, andrebbe rivalutata la finalità rieducativa e le modalità umane dell’esecuzione della pena, consentendo una maggior partecipazione alle attività intramurarie che non presentano pericoli circa un possibile dialogo del detenuto con il mondo esterno (magari adottando particolari misure di controllo).

In conclusione, a parere di chi scrive, a prescindere dalla qualificazione della misura come pena accessoria, sarebbe comunque necessario intervenire per rendere più conforme l’istituto del carcere duro al rispetto della dignità della persona e del principio di umanità della pena. Sarebbe auspicabile prevedere che sia l’autorità giurisdizionale a stabilire, già in prima battuta, se si debbano adottare tali misure, attribuendo una certa discrezionalità all’amministrazione penitenziaria nella selezione delle concrete sospensioni da imporre. Discrezionalità però non senza alcun vincolo, ma almeno statuendosi le categorie di diritti che non possono essere pregiudicati, con conseguente possibile controllo da parte dell’autorità giudiziaria. Si dovrebbero poi eliminare i tratti meramente afflittivi posti dalla normativa di attuazione, riducendo le limitazioni alle libertà strettamente intime della persona (vestiario, cibo, lettura di giornali e riviste provenienti direttamente dall’amministrazione penitenziaria, etc.) e favorendo in qualche misura una maggiore partecipazione ad attività intramurarie coerenti con la finalità rieducativa della pena, in bilanciamento con le necessità di impedire ogni collegamento con le organizzazioni criminali operanti all’esterno.

[1] Corte Costituzionale, sentenza 376 del 5 dicembre 1997, consultabile in www.giurcost.org

[2] Si veda, per tutte, la sentenza della Corte Costituzionale 349 del 28 luglio 1993, consultabile in www.giurcost.org

[3] Tesi sostenuta attualmente dal Ministero della Giustizia.

[4] Tesi propugnata, in particolare, da A. Della Bella.

Bibliografia

  1. Filippi – G. Spangher – M. F. Cortesi, Manuale di diritto penitenziario, quarta edizione, Giuffrè, 2016
  2. Cesaris, voce Art. 41-bis, in F. Della Casa (a cura di), Ordinamento penitenziario commentato, quinta edizione, CEDAM, 2015
  3. Pellissero, A. Della Bella, Il “carcere duro” tra esigenze di prevenzione e tutela dei diritti fondamentali. Presente e futuro del regime detentivo speciale ex art. 41 bis O.P., 2 febbraio 2017, in www.penalecontemporaneo.it
  4. Manca, Il DAP riorganizza il 41-bis O.P.: un difficile bilanciamento tra prevenzione sociale, omogeneità di trattamento ed umanità della pena, 6 novembre 2017, in www.penalecontemporaneo.it
  5. Romice, Brevi note sull’art. 41-bis O.P., 2 dicembre 2017, in www.giurisprudenzapenale.com
  6. Giunta, S. Ardita, M. Pavarini, Il “carcere duro” tra efficacia e legittimità, Criminalia 2007, in http://www.edizioniets.com