Il sistema normativo internazionale nel passaggio dalla comunità internazionale classica a quella moderna

Human Rights Council - 16th Session

È possibile definire l’ordinamento giuridico internazionale come quel complesso di norme e principi volti a fornire la cornice normativa entro la quale si sviluppano le relazioni fra i soggetti della comunità internazionale; norme e principi miranti ad agevolare la collaborazione fra tali soggetti e ad istituzionalizzare la composizione delle controversie insorgenti fra di essi.

In quanto fenomeno tipico della convivenza, il diritto internazionale rispecchia i caratteri della comunità alla quale afferisce. In particolare, sono i due tratti fondamentali del consesso dei soggetti internazionali a determinare la natura dell’apparato normativo che ne regola i rapporti reciproci: l’anorganicità, da un lato, della comunità degli Stati e degli altri soggetti a rilievo internazionale fa sì che tale societas difetti di un’istanza centralizzata preposta alla produzione e all’amministrazione del diritto; dall’altro lato, la necessarietà di tale comunità rende altrettanto ineliminabile l’esigenza di un qualche corpus normativo che individui e renda conoscibili le regole della comune esistenza e dell’interazione reciproca dei soggetti dell’ordinamento. Anorganicità e necessarietà sono alla base della circostanza per cui la funzione normativa relativa al diritto internazionale abbia carattere diffuso e frammentato. Le funzioni tipiche del fenomeno giuridico (produzione, accertamento, attuazione) risultano così paritariamente ripartite fra i destinatari stessi delle norme di diritto.

All’origine dello spazio giuridico internazionale vi è l’esigenza di regolare i rapporti fra entità che, uscite dalla rivoluzione vestfaliana, si attribuivano il carattere della sovranità, in quanto soggetti superiorem non recognoscentes. All’evoluzione della comunità internazionale attraverso i secoli e fino ai giorni nostri, si è accompagnato il parallelo trasformarsi del diritto internazionale. Nel tratteggiare un confronto fra il sistema normativo proprio della primigenia comunità degli Stati (c.d. “comunità internazionale classica”) e quello caratteristico della comunità internazionale scaturita, con mutamenti radicali nei suoi tratti di fondo, dal primo e ancor più dal secondo conflitto mondiale (c.d. “comunità internazionale moderna”), particolare attenzione deve necessariamente essere riservata alle due categorie fondanti dell’ordinamento giuridico internazionale: il diritto internazionale generale (o consuetudinario), da una parte, e il diritto internazionale convenzionale (o pattizio), dall’altra. Lo studio della loro evoluzione, sia nelle rispettive fisionomie sia nei loro rapporti reciproci, permetterà, auspicabilmente, di chiarire in che modo diversi sistemi normativi abbiano affiancato l’evolversi delle forme della convivenza internazionale.

Della comunità internazionale “classica” era propria una forma di diritto che pare conveniente definire come “della mera coesistenza”. La struttura del consesso degli Stati post-vestfaliani poteva dirsi relativamente semplice, tanto sotto un profilo quantitativo (pochi Stati, tutti europei o comunque incentrati sul sistema politico europeo) quanto sotto un profilo qualitativo: da quest’ultimo punto di vista, il connotato essenziale della comunità in parola era l’omogeneità delle diverse entità statali, che si trovavano a condividere simili istituzioni politiche, economiche, sociali, culturali e religiose. Parimenti, omogenee erano le esigenze di tale comunità: obiettivo fondamentale e pressoché unico ne era la regolazione dei rapporti inter-statuali. D’altro canto, l’organizzazione interna degli Stati e, specificamente, il rapporto fra apparato di governo e popolazione stanziata sul territorio venivano dal diritto internazionale assunti come meri fatti. Sole eccezioni, tanto peculiari e circoscritte da rappresentare una conferma della detta concezione, erano le materie delle immunità e del trattamento dello straniero.

In siffatta situazione, risultava del tutto naturale che la fonte del diritto internazionale per eccellenza fosse la consuetudine, complesso di norme non scritte e a formazione spontanea che traeva la propria legittimità dal comportamento diffuso e qualificato di enti sovrani. In tale favorevole contesto, il diritto generale assumeva dunque la dignità di vero e proprio diritto comune delle relazioni internazionali. Di più, è nell’esperienza fattane nella comunità internazionale classica che la consuetudine assumerà progressivamente quel carattere dualistico che non perderà più: si riconoscerà, infatti, come proprio la combinazione di reiterazione di un comportamento costante tenuto e mantenuto nel tempo (diuturnitas) e coscienza della doverosità giuridica di tale comportamento di fronte alla generalità dei consociati (opinio juris sive necessitatis) risulti causa e giustificazione della giuridicità (quindi, dell’obbligatorietà) della norma, la quale riesce così a distinguersi da altre norme di comportamento tenute, magari anche con costanza ma senza il riconoscimento della loro doverosità, per ragioni di opportunità, di convinzione politico-ideologica od anche di cortesia internazionale. La consuetudine assume, per tale via, il carattere del diritto della socialità per definizione, in quanto complesso normativo che non precede, ma segue, che non s’impone, ma si adatta alla consociazione di realtà politiche in tutto e per tutto sovrane, traendo da se stessa la propria legittimità (consuetudo est servanda).

Di fronte alla preminenza della fonte consuetudinaria, una funzione che non pare fuori luogo definire ancillare veniva riservata ai trattati internazionali. Il ricorso alla formazione di accordi scritti fra i diversi Stati risultava per la gran parte limitato ai patti bilaterali, destinati a regolare precipuamente le materie del commercio e dei rapporti politici contingenti; gli ultimi, ma non di rado anche il primo, derivanti più dall’esplicitazione dei rapporti di forza di volta in volta determinatisi, che non dal libero incontro di volontà incoartate. Non mancano, peraltro, esempi di trattati multilaterali, i quali nondimeno scaturivano essenzialmente da conferenze diplomatiche convocate allo scopo di definire i rapporti internazionali e gli assetti territoriali al termine di conflitti. Lo strumento pattizio, ancora, derivava evidentemente la propria legittimità e vincolatività dalle norme consuetudinarie, che presiedevano altresì alla sua interpretazione e alla disciplina delle sue vicende giuridiche. Ciò, in particolare, in forza del principio pacta sunt servanda, mutuato dal diritto generale e, con maggior precisione, da quei principi generali di diritto i quali, costituendo il sostrato dell’ordinamento consuetudinario già dal secolo XVIII (in quanto derivanti dalle tradizioni giuridiche comuni delle comunità politiche pre-statali europee) hanno via via perso di importanza a motivo del consolidamento dell’impianto vestfaliano e del sistema consuetudinario medesimo.

Quello che è stato così, a grandi linee, disegnato quale sistema normativo caratterizzante della comunità internazionale classica si avvia a mutare radicalmente allorché matura la crisi di tale modello di convivenza. Con il primo conflitto mondiale e, ancor più, con il secondo, il XX secolo sconvolge i paradigmi della convivenza fra gli Stati. In quanto sistema rispecchiante i caratteri della comunità cui si rivolge, anche il diritto internazionale si muove lungo le linee di faglia rappresentate dalla distinzione fra i propri elementi portanti, diritto internazionale generale e pattizio.

foto di UN Geneva, “Geneva International Conference on Syria”, Flickr.com, licenza CC BY-NC-ND 2.0
foto di UN Geneva, “Geneva International Conference on Syria”, Flickr.com, licenza CC BY-NC-ND 2.0

Una serie di eventi rivoluziona i connotati della comunità internazionale: l’avvento del modello bolscevico; il crollo degli Stati sovranazionali dell’Austria-Ungheria e dell’Impero ottomano; la nuova attenzione riservata al riconoscimento e alla tutela delle minoranze intra-statali; la fine della centralità dell’Europa; infine lo smantellamento degli imperi coloniali, la nascita di paesi di nuova indipendenza e la contrapposizione dei blocchi. Si perviene ad una comunità composta da un altissimo numero di Stati sovrani, radicalmente eterogenei per sistemi politici, economici, sociali, culturali e religiosi, che porta evidentemente con sé esigenze inedite: lo sforzo teso a soddisfare, tramite un rinnovato ordinamento giuridico, tali esigenze di collaborazione, certezza del diritto e speditezza nella composizione di diversi interessi dà vita a quello che sembra adeguato definire come diritto “della cooperazione”. La nuova fonte privilegiata del diritto internazionale è, in questo contesto, il trattato, soprattutto multilaterale. Per il suo tramite, l’ordinamento giuridico internazionale tende ad interessarsi sempre più non tanto dei rapporti fra Stati, quanto della loro organizzazione interna. Fiorisce un’attività normativa mirante a disciplinare, prime fra tutte, la materia dei diritti umani (sistema convenzionale di Ginevra, Dichiarazione dell’Assemblea Generale delle Nazioni Unite sui Diritti dell’Uomo del 1948, fori giurisdizionali per la punizione di crimini internazionali), nonché dei diritti civili, sociali, politici ed economici e della tutela ambientale, della cooperazione economica e commerciale.

Il trattato multilaterale è, poi, lo strumento attraverso il quale gli Stati istituzionalizzano la propria collaborazione, creando appositi fori a ciò deputati. È il caso dei trattati istitutivi (o Statuti) delle organizzazioni internazionali, le quali, dotate dei requisiti rilevanti, diventano a pieno titolo soggetti dell’ordinamento giuridico internazionale. Tali organizzazioni hanno natura universale (e.g. Carta delle Nazioni Unite, firmata a San Francisco il 26 giugno 1945) ovvero regionale (Organizzazione del Patto Atlantico, Lega Araba, Unione Africana e, ovviamente, le Comunità europee fino all’Unione Europea) e sono dotate di competenze vaste e generali oppure circoscritte a determinati ambiti di cooperazione internazionale. Esse sono dotate (allorché abbiano natura di vere organizzazioni internazionali e non siano dunque meri organi della volontà comune degli Stati) di una propria autonoma soggettività distinta da quella degli Stati membri, essendo, per tale ragione, dirette destinatarie degli obblighi e dei diritti previsti dall’ordinamento internazionale.

Al fenomeno dell’organizzazione internazionale va ricondotta l’origine di un’altra categoria di fonti del diritto internazionale, che rappresenta un elemento nuovo e peculiare del sistema normativo tipico della comunità internazionale moderna: le fonti previste da accordi (o fonti di II grado o, ancora, atti delle organizzazioni internazionali). A differenza dei rapporti fra diritto generale e pattizio, queste sono gerarchicamente subordinate allo strumento convenzionale che le prevede, ossia lo statuto della relativa organizzazione internazionale nel cui seno sono attuate. Gli atti delle organizzazioni internazionali possono essere vincolanti ovvero non vincolanti. All’origine dell’organizzazione internazionale vi è, generalmente, la volontà degli Stati promotori di facilitare la collaborazione fra di essi, come detto, e non già di rinunciare a porzioni della propria sovranità. Non deve, dunque, stupire che la categoria degli atti non vincolanti sia ben più ampia di quella degli atti obbligatori. Ciò nonostante, entrambe queste tipologie svolgono un ruolo nella progressiva formazione dell’ordinamento internazionale: gli stessi atti c.d. di “soft law”, in particolare, benché evidentemente privi di valenza obbligatoria per gli Stati a cui pure si rivolgono, non di rado importano un adeguamento nel comportamento dei soggetti destinatari; inoltre, essi rispondono ad assodate esigenze di speditezza nella definizione di terreni comuni e sensibilità condivise, di flessibilità delle forme di cooperazione internazionale e di ricognizione di pratiche diffuse. D’altronde, non mancano esempi di atti vincolanti che alcune organizzazioni internazionali sono titolate a formare. Di primaria importanza è, a tal riguardo, la Carta ONU: intanto, l’art. 103 prescrive la prevalenza degli obblighi derivanti dal Trattato sui vincoli di diversa derivazione presenti in capo agli Stati membri; in secondo luogo, l’art. 17 prevede la competenza dell’Assemblea Generale a deliberare il bilancio dell’Organizzazione e a fornire il relativo riparto delle spese fra gli Stati, al cui rispetto e adempimento essi sono obbligati; di vasta portata è, senza dubbio, l’art. 41, che prevede la vincolatività per gli Stati membri del rispetto delle misure non implicanti l’uso della forza deliberate dal Consiglio di Sicurezza contro quei paesi che mettano a rischio la pace e la sicurezza internazionali; ancora, l’art. 94, par. 1, il quale attribuisce forza vincolante alle sentenze rese dalla Corte Internazionale di Giustizia (CIG); infine, l’art. 94, par. 2, che prescrive l’obbligo di rispetto da parte delle nazioni dell’ONU delle misure decise dal Consiglio di Sicurezza per indurre uno Stato recalcitrante all’adempimento delle decisioni prese con sentenza emanata dalla CIG. Fra gli atti vincolanti delle organizzazioni internazionali vanno, poi, annoverati quelli che diversi istituti specializzati delle Nazioni Unite hanno il potere di approvare. Un posto del tutto particolare (ed inedito, per il diritto internazionale), ma a rigore rientrante nel discorso attuale, va attribuito all’Unione Europea e agli atti vincolanti che i trattati istitutivi la abilitano ad emanare.

Il prolificare del diritto scritto che si è così tratteggiato è affiancato da un fenomeno, per certi aspetti, uguale e contrario: la crisi della consuetudine. Essa si ritrova, nel sistema ordinamentale della comunità internazionale moderna, a porre un numero limitato di norme, attinenti in misura considerevole al proprio campo di azione tradizionale, ossia le relazioni fra Stati. L’eterogeneità dei caratteri della moderna comunità internazionale e la divergenza degli interessi dei suoi consociati aggravano sensibilmente il processo di formazione di nuovo diritto consuetudinario. Addirittura, la stessa vincolatività del diritto generale esistente è stata sottoposta a critica da parte degli Stati di nuova formazione, a partire da una certa interpretazione di due pronunce CIG (“Diritto d’asilo”, Colombia c. Perù, 1950 e “Peschiere norvegesi”, Gran Bretagna c. Norvegia, 1951), benché tale fronte polemico (noto come caso del c.d. “persistent objector”), si sia successivamente estinto. La stessa attività di rilevazione e accertamento della norma consuetudinaria è inoltre, resa particolarmente complessa dal numero e dalla qualità dei comportamenti qualificati da osservare. Pare, dunque, possibile affermare che sia oggi proprio il diritto generale ad avere, se non una funzione servente rispetto al diritto pattizio, almeno una posizione di secondo piano.

Così delineato il confronto fra i sistemi normativi rispettivamente propri della comunità internazionale classica e di quella moderna, pare utile riassumere come si presenti il panorama odierno.

Per quanto attiene al diritto internazionale generale, può dirsi consolidata quella teoria dualistica che, fin dalle origini dell’ordinamento internazionale, vede negli elementi combinati della diuturnitas e dell’opinio juris sive necessitatis i fondamenti del comportamento qualificato degli Stati alla base della formazione della norma non scritta. A suffragio di tale teoria, si vedano le sentenze CIG “Piattaforma continentale del mare del Nord”, Repubblica Federale di Germania c. Danimarca, 1969, “Attività militari e paramilitari”, Nicaragua c. Stati Uniti, 1991, il parere della stessa Corte sulla “Liceità della minaccia d’impiego o dell’uso dell’arma atomica”, 1996.

In merito ai rapporti fra diritto consuetudinario e convenzionale, si osserva che il proliferare di quest’ultimo fa sì che, sebbene in assenza di rapporti gerarchici fra le due fonti, eventuali antinomie tendano a risolversi in favore degli strumenti pattizi, in applicazione dei principi generali “lex posterior derogat priori” e, soprattutto, “lex specialis derogat generali”. Tale asseto viene, per certi versi, sancito da una disposizione che, sebbene di natura essenzialmente giudiziale, non può essere deprivata di una valenza interpretativa generale: ci si riferisce all’art. 38 dello Statuto CIG (già art. 38 dello Statuto della Corte Permanente di Giustizia Internazionale), il quale, enumerando le fonti di diritto internazionale di cui la Corte è chiamata a valersi nell’esercizio delle proprie funzioni giurisdizionali e consultive, pone al primo posto proprio i trattati internazionali (lett. a), seguiti dal diritto generale (lett. b) e dai principi generali di diritto riconosciuti dalle nazioni (civili) (lett. c). Completa l’elencazione il riferimento alla dottrina e alla giurisprudenza interna più influente e riconosciuta (lett. d). Da notare, ulteriormente, come la Corte, all’interno delle proprie pronunce, abbia altresì fatto ricorso ad altri strumenti normativi, quali il diritto imperativo (o jus cogens), gli atti delle organizzazioni internazionali e gli atti unilaterali degli Stati aventi natura vincolante. Ancorché non sia possibile soffermarsi su di esso in questa sede, lo jus cogens, menzionato agli artt. 53 ss. della Convenzione di Vienna sul diritto dei trattati 1969, ben può tuttavia essere fatto rientrare fra quelle manifestazioni di reazione alla crisi della consuetudine che merita un cenno a completamento di una panoramica sullo stato presente dell’ordinamento giuridico internazionale. A fronte della già delineata situazione odierna del diritto consuetudinario, occorre rilevare come, ciò nonostante, le norme generali mostrino alcuni segni di non trascurabile vitalità. Vuole farsi riferimento, oltre che al diritto cogente: all’importante opera di codificazione del diritto generale (e.g. Carta ONU (1945), Convenzione di Vienna sulle relazioni diplomatiche (1961) e consolari (1963), Convenzione di Vienna sul diritto dei trattati (1969)); ai principi generali di diritto riconosciuti dalle nazioni (civili), i quali, sebbene da considerarsi probabilmente non idonei di per sé soli a fondare una pronuncia giurisdizionale, vengono sovente citati ad abundantiam dalla CIG; al fenomeno delle consuetudini regionali; a quello delle consuetudini interpretative e modificative di trattati.

In conclusione, pare lecito affermare che, in primo luogo, l’evoluzione del sistema normativo internazionale nel passaggio dalla comunità internazionale classica a quella moderna non abbia avuto effetti neutri sul livello di complessità dell’ordinamento giuridico. Ciò non significa, tuttavia, che tale pur ovvia circostanza vada valutata con diffidenza: nel proprio costante adattamento alle mutevoli caratteristiche ed aspettative della comunità internazionale, l’ordinamento conosce fenomeni che si possono definire di “verticalizzazione”, i quali, a ben vedere, servono la causa di una benefica sistematizzazione e chiarificazione del complesso normativo, che ben può essere d’aiuto per far meglio comprendere, e per meglio gestire, le prospettive di evoluzione, presenti e future, del diritto internazionale.

RAFFAELE MITTARIDONNA