Il comportamento “non abituale” nella causa di esclusione della punibilità per particolare tenuità del fatto: orientamenti “abituali” della giurisprudenza di legittimità

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della Dott.ssa Cristina Bosso

“Il Palazzo di Giustizia di Monaco di Baviera”, fotografia di Cristina Bosso
“Il Palazzo di Giustizia di Monaco di Baviera”, fotografia di Cristina Bosso
  1. Brevi cenni sulla disciplina

La causa di esclusione della punibilità per particolare tenuità del fatto è stata introdotta con il D. Lgs. 16 marzo 2015, n. 28, al fine di perseguire esigenze connesse ai principi di proporzione ed extrema ratio e al fine di deflazionare il carico giudiziario, espungendo dal circuito penale “fatti marginali, che non mostrano bisogno di pena e, dunque, neppure la necessità di impegnare i complessi meccanismi del processo. Proporzione e deflazione s’intrecciano coerentemente” (Corte di Cassazione, SS UU, n. 13681/2016, p. 8).

Oggetto di particolare approfondimento del presente scritto è uno dei due requisiti che determinano l’ambito applicativo della causa di esclusione della punibilità in parola, ovvero la non abitualità del comportamento del soggetto. Preliminarmente, sono necessari alcuni brevi cenni sulla disciplina dell’istituto.

Le condizioni e i requisiti di applicabilità previsti non devono indurre a ritenere la particolare tenuità del fatto uno strumento di indebolimento del principio dell’obbligatorietà dell’azione penale (art. 112 Cost.). Infatti, affinché la punibilità possa essere esclusa, devono sussistere gli elementi delineati dall’art. 131 bis, comma primo, c.p.: innanzitutto, si deve essere trattare di “reati per i quali è prevista la pena detentiva non superiore nel massimo a cinque anni, ovvero la pena pecuniaria, sola o congiunta alla predetta pena”; il successivo quarto comma chiarisce che “ai fini della determinazione della pena detentiva prevista nel primo comma non si tiene conto delle circostanze, ad eccezione di quelle per le quali la legge stabilisce una pena di specie diversa da quella ordinaria del reato e di quelle ad effetto speciale. In quest’ultimo caso ai fini dell’applicazione del primo comma non si tiene conto del giudizio di bilanciamento delle circostanze di cui all’articolo 69”. Inoltre, ai sensi comma primo, “la punibilità è esclusa quando, per le modalità della condotta e per l’esiguità del danno o del pericolo, valutate ai sensi dell’articolo 133, primo comma, l’offesa è di particolare tenuità e il comportamento risulta non abituale”. Cosa si debba intendere per offesa di particolare tenuità viene esplicitato nel secondo comma: “l’offesa non può essere ritenuta di particolare tenuità, ai sensi del primo comma, quando l’autore ha agito per motivi abietti o futili, o con crudeltà, anche in danno di animali, o ha adoperato sevizie o, ancora, ha profittato delle condizioni di minorata difesa della vittima, anche in riferimento all’età della stessa ovvero quando la condotta ha cagionato o da essa sono derivate, quali conseguenze non volute, la morte o le lesioni gravissime di una persona”. La Corte di Cassazione a sezioni unite ha avuto modo di pronunciarsi su tale condizione ostativa con la sentenza n. 13681/2016 e ha precisato che oggetto del giudizio deve essere la concreta manifestazione del reato, da cui dipende l’entità del disvalore; l’attenzione del giudice deve, dunque, posarsi non tanto sul fatto legale tipico, quanto sul fatto storico, sulle forme di estrinsecazione del comportamento tenuto. Ad adiuvare l’interprete soccorrono, altresì, i parametri di cui all’art. 133, comma primo, c.p., che introducono due ulteriori elementi: l’intensità del dolo e il grado della colpa. Infine, per determinare l’esiguità del disvalore si aggiunge alla valutazione anche l’indicatore dell’entità del danno o del pericolo, per i quali “nessuna precostituita preclusione categoriale è consentita, dovendosi invece compiere una valutazione mirata sulla manifestazione del reato, sulle sue conseguenze” (Corte di Cassazione, SS UU, n. 13681/2016, p. 10).

Prima di occuparsi dettagliatamente della seconda condizione ostativa, ovvero la non abitualità del comportamento, preme affrontare taluni aspetti procedurali conseguenti all’introduzione della causa di esclusione della punibilità in esame. Infatti, anche nel codice di rito è stato inserito un espresso richiamo alla particolare tenuità del fatto e, segnatamente, l’art. 411 c.p.p. recita: “Le disposizioni degli articoli 408, 409 e 410 si applicano anche quando risulta che manca una condizione di procedibilità, che la persona sottoposta alle indagini non è punibile ai sensi dell’articolo 131 bis del codice penale per particolare tenuità del fatto, che il reato è estinto o che il fatto non è previsto dalla legge come reato”. La disciplina dell’archiviazione si applica, quindi, anche nel caso in cui il pubblico ministero ritenga che il reato sussista, ma che l’imputato non vada punito, ritenendo il fatto concreto di scarsa offensività. In tale caso, viene presentata richiesta di archiviazione, adducendo quale motivazione della stessa la particolare tenuità del fatto di reato commesso.  Il successivo comma 1 bis della norma prevede che il pubblico ministero ne dia avviso alla persona sottoposta alle indagini e alla persona offesa, precisando che, nel termine di dieci giorni, possono prendere visione degli atti e presentare opposizione in cui indicare, a pena di inammissibilità, le ragioni del dissenso rispetto alla richiesta; in ogni caso, il giudice provvede ai sensi dell’art. 409 c.p.p.

 

  1. La non abitualità del comportamento

In merito alla seconda condizione ostativa all’applicazione della particolare tenuità del fatto, il terzo comma dell’art. 131 bis c.p. chiarisce che “il comportamento è abituale se l’autore sia stato dichiarato delinquente abituale, professionale o per tendenza, ovvero abbia commesso più reati della stessa indole, anche se ciascun fatto, isolatamente considerato, sia di particolare tenuità, nonché nel caso in cui si tratti di reati che abbiano ad oggetto condotte plurime, abituali e reiterate”.

Particolarmente interessante è l’evoluzione giurisprudenziale sul punto e, ancora una volta, è fondamentale la pronuncia n. 13681/2016 della Corte di Cassazione a sezioni unite che ha chiarito, innanzitutto, che l’elenco di cui al terzo comma va considerato tassativo, avendo voluto il legislatore tipizzare i comportamenti “seriali” che valgono ad escludere la particolare tenuità.

Riguardo al primo elemento indicatore del comportamento abituale, ovvero la delinquenza abituale, professionale o per tendenza, non si pongono particolari problemi interpretativi, stante l’immediato rinvio a istituti codicistici.

Maggior interesse desta, invece, la commissione di più reati della stessa indole. I giudici di legittimità hanno fornito alcune precisazioni, basandosi sul testo della norma e sulla sua genesi: l’abitualità si concretizza di fronte a una pluralità di illeciti della stessa indole – almeno due – diversi da quello per cui si procede; tale interpretazione è rafforzata dal fatto che, al momento del vaglio del D. Lgs. 28/2015 da parte della Commissione Giustizia, è stato ritenuto necessario inserire un apposito comma volto a definire l’abitualità, comma che inizialmente recitava “il comportamento risulta abituale nel caso in cui il suo autore […] abbia commesso altri reati della stessa indole”. A nulla rileva, a parere dei giudici, che il testo sia stato successivamente modificato in “più reati della stessa indole”, essendo dirimente che “l’alterità al plurale dei reati diversi da quello oggetto del processo non lascia dubbio che la serialità ostativa si realizza quando l’autore faccia seguire a due reati della stessa indole un’ulteriore, analoga condotta illecita” (Corte di Cassazione, SS UU, n. 13681/2016, p. 16-17). Inoltre, la Corte ha sottolineato come la norma si riferisca ad altri reati e non ad altre condanne e, di conseguenza, possono entrare in gioco anche gli illeciti che si trovino ancora al cospetto del giudice; infine, i reati possono altresì essere successivi a quello per cui si procede, trattandosi di un ambito diverso da quello della recidiva, come si avrà modo di spiegare in seguito, facendo riferimento alle più recenti pronunce della giurisprudenza di legittimità sul tema.

Quale ultima condizione affinché il comportamento non sia ritenuto abituale, non deve trattarsi di reati che abbiano ad oggetto condotte plurime, abituali e reiterate. Se per i concetti di abitualità e reiterazione non si pongono particolari problemi interpretativi, potendosi richiamare in maniera esemplificativa rispettivamente i reati di maltrattamenti in famiglia e di atti persecutori, non si può dire lo stesso per le condotte plurime. I giudici di legittimità hanno precisato che, in ogni caso, il riferimento alle condotte plurime non va considerato una mera ripetizione dell’abitualità e della reiterazione, ma queste condotte consisterebbero, invece, in “fattispecie concrete nelle quali si sia in presenza di ripetute, distinte condotte implicate nello sviluppo degli accadimenti” (Corte di Cassazione, SS UU, n. 13681/2016, p. 18).

Nel caso oggetto di giudizio, la Corte ha ritenuto che, a fronte di precedenti condanne per guida in stato di ebbrezza e guida senza patente, per uso di atto falso e violazione dell’obbligo di fermarsi in caso di incidente, il soggetto, imputato per il reato di guida in stato di ebbrezza, non potesse beneficiare della causa di esclusione della punibilità per particolare tenuità del fatto, trattandosi sicuramente di reati della stessa indole. Tale episodio ha fornito l’occasione per riprendere la definizione di reato della stessa indole, così come descritto all’art. 101 c.p.: “agli effetti della legge penale, sono considerati reati della stessa indole non soltanto quelli che violano una stessa disposizione di legge, ma anche quelli che, pur essendo preveduti da disposizioni diverse di questo codice ovvero da leggi diverse, nondimeno, per la natura dei fatti che li costituiscono o dei motivi che li determinarono, presentano, nei casi concreti, caratteri fondamentali comuni”. La Corte ha, quindi, evidenziato due categorie: una riguardante la violazione della stessa disposizione di legge e una connessa alla natura dei fatti e ai motivi determinanti. Il parametro della natura dei fatti è d’impronta oggettiva e attiene, da un lato, alla natura dei beni giuridici, e dall’altro, alle connotazioni delle diverse condotte concrete. Proprio tali aspetti sono valsi ad ulteriore conferma della abitualità del comportamento nel caso di specie, posto che sia il reato di cui all’art. 186, comma secondo, lett. b) e c), cod. strada, sia quello previsto all’art. 189, commi 6 e 7, cod. strada, vietano comportamenti posti in essere nell’ambito della circolazione stradale e hanno ad oggetto i medesimi beni giuridici, ovvero la vita e l’integrità personale.

Prima di concludere, è opportuno segnalare tre recenti sentenze che hanno affrontato particolari aspetti.

Nella prima vi è stata occasione per mettere in pratica l’insegnamento delle sezioni unite circa la nozione di “reati della stessa indole”. Nel caso concreto, tuttavia, il ragionamento ha condotto ad un esito opposto rispetto a quello anzidetto. Sul ricorrente, imputato per il reato di detenzione e spaccio di sostanza stupefacente, gravavano quattro precedenti condanne per reati contro il patrimonio quali la rapina, il furto, la ricettazione e la truffa, le quali non sono valse a ritenere abituale il suo comportamento, proprio a fronte della loro diversità di indole rispetto al reato in questione. I giudici hanno, dunque, concluso per l’annullamento senza rinvio della sentenza impugnata, stante l’applicabilità della particolare tenuità del fatto (Corte di Cassazione, sez. IV, n. 27323/2017).

Nella seconda pronuncia la sez. II della Corte ha avuto modo di interrogarsi sull’incidenza che può avere il vincolo della continuazione sulla concedibilità della particolare tenuità del fatto, se il reato continuato configuri un’ipotesi di comportamento abituale. I giudici di legittimità hanno ritenuto che non vi possa essere una identificazione tout court tra continuazione e abitualità nel reato, posto che escludendo il reato continuato dall’area di operatività dell’art. 131 bis c.p. si otterrebbe un effetto contrario alla intentio legis (Corte di Cassazione, sez. II, n. 19932/2017).

Infine, è stato chiarito quali debbano essere i rapporti fra l’istituto della particolare tenuità del fatto e la recidiva: secondo i giudici di legittimità, nell’interpretazione della nozione di “comportamento non abituale” è fuorviante riferirsi alla categoria della recidiva, trattandosi di ambito ontologicamente diverso. Nel caso di specie, l’unico precedente penale a carico dell’imputato risaliva al 1995 e, pertanto, non sussistevano le condizioni minimali per ravvisare la condizione ostativa del comportamento abituale, che, peraltro, non può essere confusa con la recidiva o con una generica proclività a delinquere dell’imputato (Corte di Cassazione, sez. VI, n. 26867/2017).

Cristina Bosso