TRASFORMAZIONI INTERNAZIONALI DI SOCIETÀ: GLI ULTIMI SVILUPPI DELLA GIURISPRUDENZA UE

Iustitia
A fine ottobre la Grande Sezione della Corte di Giustizia dell’Unione Europea si è pronunciata su un’annosa questione in materia di libertà di stabilimento che occupa gli esperti del settore da più di due decenni. In particolare, la Corte di Lussemburgo ha indirizzato la questione delle “trasformazioni” internazionali di società costituite secondo il diritto di uno degli Stati Membri dell’Unione. I soci potrebbero infatti, ad un certo stadio della vita della società, avere l’interesse a modificare l’ordinamento di appartenenza e la lex societatis di quest’ultima senza che ciò implichi lo scioglimento della società nello Stato membro in cui essa è stata costituita originariamente.

LE TRASFORMAZIONI INTERNAZIONALI DI SOCIETÀ PRIMA DI POLBUD

Prima della sentenza in oggetto, non era chiaro se la libertà di stabilimento di cui agli articoli 49 e 54 del TFUE impedisse agli Stati membri di porre alle proprie società limiti al cambio di ordinamento all’interno dell’UE. In particolare, sentenze quali Cartesio, VALE, Centros, Uberseering e Inspire Art non chiarivano questioni quali il rapporto tra libertà di stabilimento e modifica della lex societatis, ovvero la liceità dei limiti posti “in uscita” dal Paese d’origine.

LA QUESTIONE POLBUD

La sentenza Polbud (C-106/16 del 25 ottobre 2017) trae origine dal caso di una società polacca – la Polbud-Wykonawstwo sp. z o.o. – trasformatasi in una società di diritto lussemburghese – la Consoil Geotechnik S.à.r.l. – trasferendo la propria sede statutaria. In materia di trasferimento della società in un altro Stato Membro, il diritto polacco prevede che per l’iscrizione nei registri delle imprese del Paese “di arrivo” non è necessario lo scioglimento della società. Tuttavia, con un approccio restrittivo, esso impone alla società di porsi in stato di liquidazione e di pagare tutti i propri creditori prima del trasferimento della sede, nonostante essa mantenga la propria personalità giuridica e la continuità delle partecipazioni sociali.

Dopo aver iniziato il processo di liquidazione ed aver richiesto (e ottenuto) l’iscrizione al registro delle imprese lussemburghese, Polbud si è vista rifiutare la cancellazione dal registro delle imprese polacco in quanto il suo procedimento di liquidazione non risultava completo (non erano ancora stati portati a termine adempimenti quali la nomina del custode dei libri sociali, la sottoscrizione da parte del liquidatore dei bilanci degli ultimi esercizi e la delibera assembleare che approva il report sulle operazioni liquidatorie).

A seguito di una vicenda giudiziale interna, la Sąd Najwyższy (Corte Suprema polacca) ha effettuato un rinvio pregiudiziale ex articolo 267 TFUE ponendo tre questioni alla Corte di Giustizia:

  • Se gli articoli 49 e 54 TFUE ostino a che uno Stato membro in cui è stata costituita una società commerciale (società a responsabilità limitata) applichi le disposizioni di diritto nazionale che subordinano la cancellazione dal registro allo scioglimento della società in esito alla messa in liquidazione, qualora la società abbia formato oggetto, in un altro Stato membro, di ricostituzione sulla base di una delibera dei soci di continuazione della personalità giuridica acquisita nello Stato di costituzione”;

In caso di risposta negativa:

  • Se gli articoli 49 e 54 TFUE possano essere interpretati nel senso che l’obbligo, risultante dalle disposizioni di diritto nazionale, di espletare la procedura di liquidazione della società – consistente nel portare a termine gli affari sociali in corso, riscuotere i crediti, adempiere le obbligazioni e realizzare gli attivi della società, soddisfare i creditori o costituire garanzie in loro favore, depositare il bilancio relativo a tali attività ed indicare il custode dei libri e dei documenti – la quale precede lo scioglimento della società che avviene nel momento della cancellazione dal registro, costituisce una misura adeguata, necessaria e proporzionata a un interesse pubblico meritevole di tutela, qual è la tutela dei creditori, dei soci di minoranza e dei lavoratori della società migrante”.
  • Se gli articoli 49 e 54 TFUE debbano essere interpretati nel senso che le restrizioni alla libertà di stabilimento includono l’ipotesi in cui una società, allo scopo di trasformarsi in una società di un altro Stato membro, trasferisce la propria sede sociale in quest’ultimo Stato senza cambiare la sede dello stabilimento principale che rimane nello Stato di costituzione”.

La questione centrale è dunque quella dell’estensione della libertà di stabilimento al trasferimento intracomunitario di sede legale – che di solito rappresenta un presupposto per l’iscrizione al registro delle imprese di uno Stato – di società costituite in uno Stato Membro.

LA SENTENZA DELLA CORTE DI GIUSTIZIA

In estrema sintesi, la Corte di Giustizia ha risposto alle domande pregiudiziali della Suprema Corte polacca stabilendo che una società con sede legale in uno Stato Membro può trasferire la propria sede statutaria in altro Stato Membro senza per questo dover trasferire la propria sede effettiva (ovvero il proprio “stabilimento”), e che violano il diritto UE le previsioni normative di uno Stato Membro che subordinano il trasferimento della sede a ostacoli e limitazioni che non superano il test di Gebhard.

Secondo la Corte di Giustizia, la libertà di stabilimento protegge ogni società costituita conformemente alla legislazione di uno Stato membro e avente la sede sociale, l’amministrazione centrale o il centro di attività principale all’interno dell’Unione. Inoltre, la libertà di stabilimento tutelerebbe anche le trasformazioni internazionali che non implicano un trasferimento reale dello “stabilimento” nel nuovo Stato membro, purché siano rispettate le condizioni di costituzione della società definite dalla legislazione dello Stato di arrivo (anche in termini di collegamento della società alla nuova giurisdizione). Questa conclusione va a ribaltare l’orientamento precedentemente adottato con sentenze quali VALE Épìtési e Cadbury Schweppes, secondo le quali la nozione di stabilimento implica l’esercizio effettivo di un business in una giurisdizione per una durata di tempo indeterminata. Insomma, la decisione di una società di trasferire la sola sua sede legale, senza il trasferimento del suo “stabilimento”, non può determinare l’esclusione dalla sfera di applicazione delle norme UE in tema di libertà di stabilimento. Infatti, il trasferimento e la modifica della lex societatis – sebbene non sia del tutto chiaro se la seconda rappresenti un’automatica conseguenza del primo – al fine di beneficiare di una legislazione più vantaggiosa non implica di per sé un abuso di diritto.

Di conseguenza, secondo la Corte, l’obbligo di liquidare una società prima di poterla cancellare dal registro delle imprese per trasferimento rappresenta una restrizione alla libertà di stabilimento. In quanto restrizione a libertà stabilite nel TFUE, tale limitazione deve essere giustificata dal punto di vista del “test di Gebhard”. Tale test, ideato dalla Corte di Giustizia nel caso Gebhard c. Consiglio dell’Ordine degli Avvocati e Procuratori di Milano, stabilisce che una restrizione alla libertà di stabilimento e alla prestazione di servizi è lecita solo se si applica in modo non discriminatorio, è giustificata da motivi di interesse pubblico, è idonea al conseguimento dello scopo perseguito ed è proporzionale ad esso.

Sulla base di questo presupposto, la Corte ha concluso che il requisito della liquidazione per le società “in uscita” non supera il test di Gerhard perché esistono soluzioni meno invasive per tutelare i soggetti deboli quali i soci di minoranza, i creditori e i lavorator della società: si potrebbe ad esempio ipotizzare un diritto di opposizione dei creditori alla trasformazione internazionale come avviene attualmente per le fusioni transfrontaliere.

CONCLUSIONI

Dal momento che molti degli Stati Membri[1] mantengono nel loro ordinamento giuridico ostacoli, aggravi, limiti o divieti alle operazioni di trasformazione internazionale delle società, essi si potrebbero attualmente trovare in una situazione di violazione del TFUE. Inoltre, molti ordinamenti europei non contengono disposizioni che disciplinino la questione del trasferimento all’estero della sede sociale con mutamento della legge applicabile: il rischio di possibili interpretazioni giurisprudenziali restrittive e di comportamenti contraddittori dei singoli registri delle imprese e consigli notarili mette dunque in pericolo la certezza del diritto. L’unica soluzione a tali problemi appare quella legislativa.

Fonti: Federico Mucciarelli, Trasformazioni Internazionali di Società dopo la Sentenza Polbud: è davvero l’Ultima Parola?, Le Società 12/2017, pp. 1321 ss.

[1] In particolare, oltre alla Polonia, Croazia, Irlanda, Regno Unito, Ungheria, Romania e Lituania.