Gruppi di società: la ricapitalizzazione della società controllata non costituisce risarcimento del danno e non legittima la holding all’azione di regresso nei confronti del manager inadempiente

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Sommario: 1. Premessa – 2. L’attività di direzione e coordinamento: un breve inquadramento – 3. La ricostruzione della fattispecie concreta – 4. La ratio decidendi nella pronuncia della Suprema Corte – 5. Le soluzioni possibili: la doppia natura del manager inadempiente… – 5.1. … in qualità di dirigente della holding… – 5.2 …e in qualità di amministratore delegato della società controllata

  1. Premessa

Con la sentenza 20 settembre 2017, n. 29439, la Suprema Corte di Cassazione ha avuto modo di statuire in modo granitico la natura giuridica della ricapitalizzazione effettuata dal socio in favore della società di cui detiene la partecipazione totalitaria e resasi necessaria a seguito della condotta illecita del terzo che ha implicato la totale erosione della medesima, attraverso l’enunciazione di una definizione “in negativo”, a contrario, che escluda ciò che la medesima non può ontologicamente considerarsi.

Dopo un breve inquadramento di natura dogmatica del gruppo societario – all’interno del quale si svolge la vicenda di che trattasi – alla luce delle riflessioni della più illustre dottrina che sul punto si è intrattenuta, il presente lavoro ripercorre sinteticamente la fattispecie concreta, operando una ricostruzione storica che consenta una maggior comprensione delle rationes decidendi poste a fondamento dell’odierna pronuncia.

A seguito dell’analisi della sentenza, e muovendo dalle considerazioni formulate dagli stessi commentatori alla medesima, l’odierno contributo si concentra sulla “doppia natura” del soggetto responsabile del danno cagionato alla società a seguito della sua condotta, proponendo, a seconda che si consideri l’una o l’altra natura, soluzioni alternativamente praticabili dalla società ricorrente.

 

  1. L’attività di direzione e coordinamento: un breve inquadramento

L’intera vicenda si svolge nel contesto del gruppo societario, sul quale, a parere dello scrivente, appare necessario un breve inquadramento di natura nozionistica, seppur senza pretese di esaustività, ai fini di una più agevole comprensione delle motivazioni che hanno indotto il Giudice di ultima istanza a pronunciarsi nella direzione che si esporrà infra al par. 4.[1]

      In primis, si deve segnalare come l’espressione ‹‹gruppo societario›› o ‹‹gruppo di società››, ormai ampiamente affermata nella prassi degli operatori economici e del diritto e finalizzata ad individuare un fenomeno socio-economico-giuridico ben definito e consolidato, allo stato non risulta ancora ufficialmente canonizzata entro il lessico giuridico, e in particolare in quello codicistico.

Nella terminologia del codice civile, infatti, il suddetto fenomeno viene individuato con l’espressione ‹‹attività di direzione e coordinamento››, disciplinata agli artt. 2497 ss. c.c. e che postula necessariamente, quale sua premessa ontologica, un rapporto di controllo o di collegamento tra una società madre (o, nel linguaggio anglosassone, holding) e una società figlia, detta anche  società controllata o collegata.

Più analiticamente, si avrà un rapporto di controllo, ai sensi dell’art. 2359, comma 1 c.c. quando:

  1. la holding detiene la maggioranza degli strumenti che conferiscono diritto di voto nell’assemblea ordinaria[2];
  2. la holding detiene di voti sufficienti per esercitare un’influenza dominante in seno all’assemblea dei soci della controllata, senza possedere la maggioranza dei voti esercitabili[3];
  3. Il rapporto di controllo deriva da una convenzione di natura contrattuale tra le società coinvolte, a prescindere da una fattiva detenzione della maggioranza dei titoli attribuenti diritto di voto nell’assemblea ordinaria.

Il rapporto di collegamento, previsto dal secondo comma del succitato articolo, sussisterà, invece, quando, nonostante non si ravvisi una relazione di controllo che consenta un’influenza dominante da parte della holding nell’assemblea ordinaria della società figlia, quest’ultima sia in grado di esercitare comunque un’influenza ‹‹notevole››[4].

Tanto premesso, si osserva che l’attività di direzione e coordinamento, di cui la holding è titolare, comporta una responsabilità sul piano risarcitorio in capo a quest’ultima, in caso di inosservanza o violazione dei principi di ‹‹corretta gestione societaria e imprenditoriale›› espressamente riconosciuti dall’art. 2497 c.c.[5], dalla quale derivi un pregiudizio in capo ai soci della controllata consistente nel depauperamento – fino al totale azzeramento – del valore e della redditività[6] della partecipazione nella società controllata, o ancora in capo ai creditori della medesima consistente nella lesione all’integrità del suo patrimonio.

La concezione unitaria del gruppo, che trascende l’individualità delle singole società ad esso afferenti, postula l’assenza di una responsabilità risarcitoria in capo alla holding, ‹‹quando il danno risulta mancante alla luce del risultato complessivo dell’attività di direzione e coordinamento ovvero integralmente eliminato anche a seguito di operazioni a ciò dirette››, ai sensi del secondo periodo del primo comma dell’art. 2497 c.c., che consacra a principio giuridicamente espresso la riflessione ultraventennale della dottrina sul punto, culminato nella ‹‹teoria dei vantaggi compensativi››[7].

 

  1. La ricostruzione storica della fattispecie concreta

La fattispecie concreta di che trattasi sorge dall’azione risarcitoria della società Alfa S.r.l. promossa nei confronti del proprio dirigente Tizio – nonché amministratore delegato di Beta S.r.l. –, il quale, in corresponsabilità con il suo dipendente Caio, avevano decretato il depauperamento della società Beta, controllata al 100% da Alfa S.r.l., chiamata a ricapitalizzare la propria partecipata.

Il predetto ricorso, correttamente definito dai commentatori ‹‹sicuramente singolare, posto che di regola è la società controllante che risulta convenuta in giudizio dai soci e dai creditori della società controllata››[8] non aveva trovato accoglimento in primo grado, muovendo dalla considerazione dell’assenza di un danno diretto sofferto dalla società attrice e della sussistenza del medesimo in capo ad un soggetto giuridico diverso, ossia la società controllata[9].

Nonostante Alfa S.r.l. avesse riqualificato la propria azione come azione di regresso nei confronti del dirigente Tizio, a seguito della ricapitalizzazione di Beta, la Corte territoriale aveva respinto l’appello proposto, con sostanziale conferma delle determinazioni del Giudice di prime cure, segnalando come, ai fini della legittimazione dell’azione della ricorrente, la medesima avrebbe dovuto provare, prima dell’introduzione della causa, «l’illiceità della condotta [di Tizio, N.d.R.], ed il conseguente danno nei confronti di [Beta, N.d.R.], danno che [Alfa S.r.l., N.d.R.] fosse stata chiamata a risarcire»[10].

 

  1. La ratio decidendi nella sentenza della Suprema Corte

Chiamata a pronunciarsi sul ricorso proposto dalla ricorrente Alfa S.r.l. nei confronti del proprio dirigente Tizio, la Suprema Corte ha confermato le determinazioni raggiunti nei due gradi di merito, tuttavia muovendo da considerazioni sviluppate su un diverso profilo motivazionale, che tenesse conto, ancor prima della legittimazione ad un’eventuale azione di regresso, della natura ontologica della ricapitalizzazione della società controllata.

Con un linguaggio cristallino, che difficilmente può prestarsi ad interpretazioni equivoche, la Corte di cassazione ha statuito che «l’avvenuta ricapitalizzazione [di Beta, N.d.R.] a seguito della perdita del capitale sociale non costituisce […] un risarcimento del danno: la ricapitalizzazione non elimina il danno e cioè la perdita del capitale sociale [di Beta, N.d.R.] ma semplicemente consiste nell’esercizio di una facoltà del socio (la sottoscrizione di nuovo capitale), che non elimina la perdita del capitale in precedenza sottoscritto. Dall’esercizio di tale facoltà non deriva un diritto di regresso…».

Secondo parte della dottrina che si è pronunciata sulla sentenza in commento, la reintegrazione del capitale sociale della controllata, in altri termini, costituisce una facoltà in capo alla holding – per nulla depauperata a seguito di tale operazione – finalizzata, più che al ripristino del danno subito, al suo consolidamento, che non si avrebbe avuto se la società madre fosse stata chiamata a reintegrare la perdita di esercizio, preservando il capitale sociale dall’erosione[11].

 

  1. Le soluzioni possibili: la doppia natura del manager inadempiente…

Una volta esposto brevemente il dispositivo della sentenza che ci occupa in questa sede, le motivazioni a sostegno della medesima e le riflessioni della dottrina sul punto, appare doveroso tentare, senza pretese di esaustività, di proporre alcune soluzioni al caso concreto, muovendo dalla doppia natura di Tizio, il quale rivestiva contemporaneamente la qualifica di dirigente all’interno della società controllante e quella di amministratore delegato nella società controllata Beta.

Per ragioni di chiarezza espositiva, sembra opportuno scindere le due qualifiche, affrontandone separatamente la natura e gli strumenti che l’ordinamento predispone ai fini della loro risoluzione.

 

5.1. … in qualità di dirigente della holding

Con riferimento alla sua qualifica di dirigente all’interno della struttura organizzativa di Alfa S.r.l., Tizio è innanzitutto un lavoratore dipendente della medesima.

Muovendo da tale premessa, Beta avrebbe ben potuto citare la propria controllante[12] per il fatto illecito commesso dal proprio dipendente ai sensi dell’articolo 2049 c.c., il quale presuppone, ai fini della sua configurazione, la sussistenza di rapporto di lavoro subordinato tra il soggetto attivo e il soggetto che risponde in sede civile, nonché di un rapporto di occasionalità necessaria, volto a rendere possibile o agevole la consumazione del fatto illecito[13], a prescindere da una valutazione concreta sotto il profilo di una eventuale culpa in eligendo o in vigilando del datore di lavoro.

Una volta risarcito il danno subito dalla controllata, per il quale è stata regolarmente convenuta in giudizio, la holding ben avrebbe potuto agire in regresso nei confronti del proprio dirigente Tizio, con il quale si è instaurato un rapporto di lavoro subordinato che comporta una responsabilità di natura contrattuale in capo al medesimo, ai sensi degli artt. 1218 ss c.c.[14], scaturita dalla negligenza, imprudenza, imperizia o violazione di specifici obblighi contrattuali o di istruzioni legittimamente impartite dal datore di lavoro

5.2 …e in qualità di amministratore delegato della società controllata.

Con riferimento, invece, alla sua qualità di amministratore delegato di Beta S.r.l., Tizio avrebbe ben potuto essere citato non in via mediata – attraverso la preventiva citazione in giudizio della controllante Alfa -, bensì direttamente dai soci della società da questi amministrata mediante un’azione sociale di responsabilità ai sensi dell’art. 2476 c.c.

Nel caso prospettato, Alfa S.r.l., socio unico di Beta, ben avrebbe potuto citare Tizio in giudizio per risarcire la perdita di esercizio cagionata dagli atti di mala gestio posti in essere da questi, in nome e per conto di Beta.

Tale ultima precisazione, lapalissiana ad una prima lettura, deriva da una doverosa considerazione, condivisibilmente segnalata da parte della dottrina[15], secondo cui ‹‹il socio di una società di capitali non ha, in linea generale, titolo per avanzare pretese risarcitorie nei confronti del terzo che con il suo comportamento illecito abbia danneggiato la società, con il conseguente depauperamento del patrimonio personale dei soci: ciò in ragione dell’autonomia patrimoniale e della personalità giuridica della società, che rendono il suo patrimonio nettamente separato da quello personale dei soci. Sussiste dunque un’esclusiva legittimazione della società ad agire contro il terzo per l’illecito commesso a suo danno, anche se gli effetti negativi di questo comportamento si riflettono sul socio in termini di azzeramento del valore della partecipazione e delle attese di redditività dell’investimento›› (cit.)

Da ultimo, si rammenti che l’azione sociale esperita comporterebbe delle peculiarità sotto il profilo processuale, nello specifico in termini di prescrizione del relativo diritto a promuoverla: ai sensi dell’articolo 2949, comma 1, c.c., ‹‹si prescrivono in cinque anni i diritti che derivano dai rapporti sociali, se la società è iscritta nel registro delle imprese››[16], nonostante il suddetto termine prescrizionale rimanga sospeso ‹‹tra le persone giuridiche e i loro amministratori, finché sono in carica, per le azioni di responsabilità contro di essi››, secondo quanto dispone l’art. 2941, n. 7) c.c.

 

 

 

[1] Per un approfondimento sul fenomeno del gruppo societario e dell’ ‹‹attività di direzione e coordinamento››, sulla disciplina concernente il suddetto fenomeno, sulle problematiche ad esso correlate e sulle eventuali proposte di riforma della normativa di riferimento, si veda fin da subito P. Montalenti, “Impresa, società di capitali, mercati finanziari”, Giappichelli, Torino, 2017, p. 176 e pp. 227 ss.; Id., “Società per azioni, Corporate Governance e mercati finanziari”, Giuffrè, Milano, 2011, pp. 221 ss.

[2] La specificazione appena riportata è tutt’altro che pleonastica, giacché non tutti gli strumenti di partecipazione al capitale sociale attribuiscono al titolare il diritto di voto. Si pensi, tipicamente, alle azioni, strumento partecipativo di elezione nella partecipazione al processo formativo della volontà sociale. Quantunque il primo comma dell’art. 2348 c.c. stabilisca, come principio generale, che ‹‹le azioni devono essere di uguale valore e conferiscono ai loro possessori uguali diritti››, il successivo secondo comma prevede che ‹‹si possono tuttavia creare, con lo statuto o con successive modificazioni di questo, categorie di azioni fornite di diritti diversi […]›› e che ‹‹[…] la società, nei limiti imposti dalla legge, può liberamente determinare il contenuto delle azioni delle varie categorie››. Un esempio tipico sono le cc.dd. ‹‹azioni di risparmio››, le quali, a differenza della “classiche” azioni con diritto di voto previste dall’art. 2351 c.c., compensano l’assenza dell’attribuzione del diritto di voto – di natura amministrativa – con una maggiorazione nella partecipazione agli utili.

[3] A differenza della prima ipotesi, nella quale si configura un controllo de jure determinato da questioni più di natura matematica che giuridica, in questo secondo caso la holding esercita un controllo de facto, determinato da altri fattori, concomitanti fra di loro: in primis, la scarsa partecipazione al processo formativo della volontà sociale da parte dei soci di minoranza, che comporta un abbassamento notevole del quorum deliberativo.

[4] Espressione indubbiamente vaga e generica, la cui portata semantica si ricava mediante una definizione “in sottrazione”: indica, in altri termini, un’influenza minore rispetto a quella segnatamente “notevole”, ancorché, a sostegno di un parametro minimo di riferimento, l’art. 2359, comma 3, secondo periodo, stabilisce che ‹‹l’influenza si presume quando nell’assemblea ordinaria può essere esercitato almeno un quinto dei voti ovvero un decimo se la società ha azioni quotate in mercati regolamentati››.

[5] Per una trattazione analitica dei requisiti necessari ai fini della sussistenza della responsabilità della società controllante nell’attività di direzione e coordinamento, si rimanda a P. Montalenti, Società per azioni, Corporate Governance e mercati finanziari, cit., p. 223.

[6] Secondo una rigida interpretazione letterale del dettato normativo, la congiunzione copulativa che unisce il valore e la redditività della partecipazione implicherebbe la necessaria lesione di entrambi i succitati concetti ai fini dell’integrazione di un profilo di responsabilità in capo alla controllante. Muovendo da tali assunti, ci si potrebbe porre il quesito sull’eventuale sussistenza della responsabilità in capo alla holding in assenza della lesione congiunta di entrambi i requisiti. Date le notevoli difficoltà di natura pratica che ne scaturirebbero, sembrerebbe maggiormente condivisile una lettura della suddetta endiadi concettuale in chiave disgiuntiva.

[7] P. Montalenti, Conflitto di interessi nei gruppi di società e teoria dei vantaggi compensativi, in Giur. Comm., 1995, I, pp. 710 ss.; più recentemente sul medesimo punto M. Maugeri, Interesse sociale, interesse dei soci e interesse del gruppo, in Giur. Comm., 2012, I, pp. 66 ss. Sull’opportunità di un restyling dell’art. 2497 c.c., maggiormente osservante della teoria dei vantaggi compensativi, mediante la mutuazione della formulazione prevista dall’art. 2634 c.c., si veda P. Montalenti, Impresa, società di capitali, mercati finanziari, cit., p. 176.

[8] M.P. Ferrari, La società controllante non può chiedere al proprio manager il risarcimento dei danni alla controllata, nota a Cass. civ., Sez. Lavoro, 7 dicembre 2017, n. 29439, 2017, reperibile sul sito pluris-cedam.it, 2017.

[9] Così Trib. Milano, 24 giugno 2009, n. 2703.

[10] In tal senso App. Milano, 2 aprile 2012, n. 1281.

[11] In tal senso si rimanda alle considerazioni di M.P. Ferrari, La società controllante non può chiedere al proprio manager il risarcimento dei danni alla controllata, cit., secondo cui ‹‹diverso sarebbe stato se la società controllante avesse provveduto a ripianare la perdita di esercizio della controllata provocata dalla mala gestio del proprio dipendente: in presenza invece della sottoscrizione di nuovo capitale da parte della holding, quest’ultima non si è certamente depauperata in favore della controllata, il cui pregiudizio non è stato in alcun modo risarcito. In altre parole, per avere il diritto al regresso, la società controllante avrebbe dovuto essere chiamata dalla controllata a coprire la perdita di esercizio determinata dalla condotta del proprio manager, copertura che avrebbe evitato l’erosione del capitale sociale. La ricapitalizzazione della società ha, invece, consolidato il danno a carico della controllata e non ha determinato alcun pregiudizio a carico della controllante tale da poter determinare l’insorgenza in capo a quest’ultima del diritto di regresso nei confronti del soggetto responsabile del depauperamento della società sottoposta a controllo››.

[12] Ci si potrebbe chiedere, sul punto, quale sia l’organo sociale deputato alla manifestazione della volontà sociale di Beta nella citazione in giudizio della propria controllante Alfa. Tra l’assemblea dei soci e il consiglio di amministrazione, la scelta non può che cadere, a parere dello scrivente, sul secondo, per un duplice profilo motivazionale. In primis, perché la rappresentanza generale della S.r.l. spetta agli amministratori, ai sensi dell’art. 2475bis c.c: salvo diverse previsioni statutarie, la decisione di citare in giudizio la holding rientra tra le competenze dell’organo gestorio. In secundis, la titolarità della formazione della volontà sociale in capo all’assemblea dei soci comporterebbe un’inconciliabilità logica che sfocerebbe in un’aporia giuridica: Alfa, in quanto socio unico, controllante al 100 % di Beta, si troverebbe ad esprimere in assemblea un voto con cui citerebbe se stessa in giudizio, comportando un’identità, se non formale, quanto meno fattuale, tra il soggetto attore e il soggetto convenuto.

[13] Nesso che, secondo quanto condivisibilmente evidenziato da M.P. Ferrari, op. cit., ‹‹deve escludersi solo allorché il danno sia imputabile all’attività privata dell’autore dell’illecito e sia frutto, quindi, dell’esercizio della sua privata autonomia››.

[14] Con ciò che comporta in termini di:

  • requisiti necessari ai fini della configurazione di una responsabilità risarcitorio, ossia l’inadempimento da parte del soggetto obbligato, il danno subito dalla controparte e il nesso causale tra questi;
  • prescrizione del relativo diritto, stabilita in dieci anni;
  • diminuzione del quantum del risarcimento in caso di concorso colposo del creditore nel danno;
  • non imputabilità del fatto dannoso per caso fortuito o forza maggiore.

[15] M.P. Ferrari, La società controllante non può chiedere al proprio manager il risarcimento dei danni alla controllata, cit., la quale, sempre con riferimento alla legittimazione attiva esclusiva della società, segnala altresì che ‹‹vi possono essere danni che attengono alla sfera personale del socio (quali il danno all’immagine, alla onorabilità, alla perdita di opportunità economiche e lavorative ecc.) che rientrano nella categoria dei danni subiti direttamente dal socio da parte del terzo responsabile›› e che, pertanto, legittimano, almeno sotto questo profilo, una legittimazione attiva in capo al medesimo.

[16] Il predetto dato normativo trova agevolmente applicazione nella vicenda de qua, essendo entrambe le società, controllante e controllata, delle S.r.l. che svolgono un’attività commerciale e che, come tali, soggiacciono all’obbligo di iscrizione al Registro delle imprese.