ADR: metodi alternativi per la risoluzione delle controversie familiari

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I procedimenti in ambito familiare rappresentano per le persone una grande sfida legale ma, soprattutto, emotiva.

Il cliente, quando si reca dall’avvocato per intraprendere un procedimento di separazione, divorzio, cessazione di convivenza e ogni altra vertenza in cui siano coinvolti figli e legami familiari, è spaventato o, almeno, confuso.

Egli è solitamente carico di rancori, speranze, dubbi, aspettative e certamente sta attraversando uno tra i momenti più difficoltosi della sua vita. È indubbio che riponga grande fiducia nel professionista che ha il compito di fornirgli una consulenza e l’assistenza necessaria.

L’avvocato deve, prima di tutto, individuare la fonte della crisi e, poi, capire come comporre il conflitto.

Ha due possibilità: intraprendere un procedimento giudiziario avanti al Tribunale competente o tentare la via della cd. Degiurisdizionalizzazione.

I metodi alternativi per la risoluzione delle controversie – c.d. Alternative Dispute Resolution (ADR) – si riferiscono a numerose procedure volte a risolvere i conflitti tra soggetti pubblici e privati al di fuori delle aule giudiziarie.

In questa sede, ci soffermeremo sui conflitti familiari.

Con il d.l. 12 settembre 2014 n. 132, poi convertito in L. 10 novembre 2014 n. 162, è stato introdotto l’istituto della negoziazione assistita.

Lo stesso, ispirato all’analogo modello francese, era originariamente finalizzato a dettare “misure urgenti di degiurisdizionalizzazione ed altri interventi per la definizione dell’arretrato in materia di processo civile”.

Nella realtà, esso ha offerto l’opportunità di risolvere controversie in una prospettiva altamente conciliativa.

La negoziazione assistita consiste in un accordo scritto tramite il quale le parti decidono di cooperare in lealtà e buona fede ed è raggiunto grazie alla competenza ed alla responsabilità professionale dei rispettivi avvocati.

Le disposizioni del Capo II precisano tre obblighi deontologici degli avvocati, di cui si dà atto nell’accordo: “gli avvocati hanno tentato di conciliare le parti”, “le hanno informate della possibilità di esperire la mediazione familiare” e “li hanno informati dell’importanza di trascorrere tempi adeguati con ciascuno dei genitori”.

Il coniuge che intende intraprendere la procedura stragiudiziale invita l’altro coniuge, tramite il proprio legale, a stipulare la convenzione di negoziazione.

Qualora la parte decida di aderire, la negoziazione prende avvio.

In tal senso, la negoziazione assistista ha affidato all’avvocatura una grande responsabilità.

Sono i legali a dover promuovere la comunicazione, la collaborazione e l’attenuazione di rigide posizione antitetiche tra le parti.

Sono sempre i legali ad indirizzare il loro lavoro verso la risoluzione autonoma del conflitto, assistendo le persone in un continuo dialogo consapevole e razionale.

Il fine non è la decisione del giudice.

 

L’accordo di negoziazione è disciplinato dall’art. 6 della citata legge.

Esso richiede la partecipazione di almeno un avvocato per parte e la procedura è applicabile anche in presenza di figli minori.

In simile ipotesi, il Procuratore della Repubblica che riceve l’atto negoziato non deve limitarsi a verificarne la regolarità formale al fine di concede il nullaosta, ma lo autorizza esclusivamente se rispondente agli interessi dei figli.

Qualora sorgano dubbi, il Pm trasmette l’accordo al Presidente del Tribunale che fissa, entro trenta giorni, la comparizione delle parti.

La norma nulla aggiunge rispetto alla fase successiva, ma pare ipotizzabile che il Presidente possa, sentite le parti, non tenere conto delle osservazioni del Pm.

Come ricordato dal Tribunale di Palermo, il più recente orientamento della magistratura torinese ha affidato un preciso ruolo del Presidente[1].

L’accordo, una volta autorizzato, acquista la stessa efficacia dei provvedimenti giudiziali che definiscono gli analoghi procedimenti in questione.

 

Non dimentichiamo che l’avvocato riveste una precisa funzione sociale e deve tenere in considerazione il possibile impatto del proprio operato su tutti i soggetti coinvolti nella vicenda.

Talvolta, al termine di una difficile separazione o di un divorzio giudiziale, il cliente si sente privo delle forze e guardandosi alle spalle vede un fallimento. Anche se ha vinto la causa, ha perso l’uomo o la donna che si cela dietro la maschera del vincitore.

Insomma, come sostenuto dal dott. Massimo Crescenzi, già Presidente del Tribunale capitolino “la nuova normativa può quindi essere strumento che funzioni da stimolo per una complessiva evoluzione dell’avvocatura verso un approccio che privilegi la mediazione e la negoziazione e che releghi il conflitto giudiziale a quelle questioni che effettivamente lo meritano”.

 

L’approccio negoziale, inteso quale alternativo a quello giudiziale tradizionale, non è nuovo agli “avvocati collaborativi” che si avvalgono di un metodo innovativo di regolamentazione non contenziosa dei conflitti, che può sintetizzarsi con il seguente paradigma: “dal contraddittorio al dialogo”.

 

La pratica collaborativa è un metodo che non stupisce essere nato negli Stati Uniti dall’idea dell’avvocato Stuart Webb e praticato dal 2010 anche in Italia da un gruppo di avvocati (donne, soprattutto) che ha creduto nella bontà di questa pratica ed ha deciso di “importarla”[2].

Le parti concordano in anticipo uno scambio protetto da riservatezza di tutte le informazioni e che non faranno ricorso al giudice sino alla sottoscrizione dell’accordo; proprio tali accordi vengono raggiunti mediante un processo di negoziazione basato sugli interessi dei soggetti coinvolti.

 

L’idea di fondo è quella di lavorare in team, team in cui le parti sono le vere protagoniste.

Ciascuna di esse è assistita dal proprio legale specializzato nella pratica collaborativa e, nel caso, da altri professionisti (commercialisti, psicologi, esperti dell’età evolutiva, facilitatori della comunicazione, ecc…) che, in maniera neutrale, si concentreranno nella ricerca di soluzioni condivise senza che i clienti percepiscano pressioni o condizionamenti.

A tal proposito, gli avvocati e gli altri professionisti sono incaricati solo per l’assistenza durante la Pratica Collaborativa: concordano in anticipo con i clienti che non potranno in futuro assistere le parti in un procedimento contenzioso che le veda contrapposte.

Possono così essere affrontati tutti gli aspetti legati alla crisi familiare – legali, economici  relazionali – in un clima di fiducia e trasparenza.

 

In tale tecnica è fondamentale porre in atto un “ascolto attivo”.

Tra le principali carenze dell’arte della comunicazione vi è la scarsa attenzione dell’ascoltatore verso chi parla. Nel corso di una discussione, spesso, non ci preoccupiamo di comprendere il vero significato delle parole del nostro interlocutore ma tendiamo ad elaborare la risposta più utile da fornire.

L’ascolto attivo consiste nella capacità di saper ascoltare con un elevato grado di attenzione e partecipazione comunicativa.

È necessario che l’interlocutore sia osservato, non interrotto, compreso, anche nel suo linguaggio non verbale.

Non a caso, l’ascolto attivo è lo strumento cardine della psicoterapia e delle relazioni d’aiuto.

Tale tecnica e, più in generale il mondo delle procedure alternative al contenzioso, può insegnarci che all’ombra di due posizioni contrapposte, possono celarsi interessi comuni, componibili in un conflitto.

Sul punto, occorre menzionare che l’utilizzo delle tecniche di negoziazione consente di pervenire alla soluzione “Win-Win”.

 

L’esempio utilizzato con frequenza per esplicitare gli effetti positivi della pratica collaborativa è il seguente: due bambine litigano per avere un’arancia che si trova sul tavolo. La mamma, per farle smettere, taglia l’arancia a metà. Le bambine piangono e non si mostrano contente. Quando la mamma approfondisce la questione, emerge che una delle due voleva la polpa, mentre l’altra voleva la buccia per fare i canditi.

 

Coordinatore genitoriale

La conflittualità rischia di impedire una lucida gestione della genitorialità condivisa.

All’uopo, è stata recentemente individuata la figura del coordinatore genitoriale[3], quale soggetto qualificato avente il difficile compito di facilitare la risoluzione delle dispute tra genitori altamente conflittuali e, così, ridurre l’eccessivo ricorso ad azioni giudiziarie.

Tale figura professionale, certo ben nota in altri ordinamenti (popolare negli USA dove è stata teorizzata dalla psicologa Debra K. Carter), è nuova nel panorama giuridico italiano.

Benché costituisca una pratica di ADR, il ricorso al coordinatore è disposto dal giudice e i suoi compiti trovano fonte e giustificazione nel provvedimento giudiziale.

A titolo esemplificativo, il Tribunale di Mantova, nel dispositivo del provvedimento 5.5.2017, attribuisce al coordinatore genitoriale il compito di:

  1. monitorare l’andamento dei rapporti genitori/figli, fornendo le opportune indicazioni eventualmente correttive dei comportamenti disfunzionali dei genitori, intervenendo a sostegno di essi in funzione di mediazione;
  2. coadiuvare i genitori nelle scelte formative dei figli, vigilando in particolare sulla osservanza del calendario delle visite previsto per il padre ed assumendo al riguardo le opportune decisioni (nell’interesse dei figli) in caso di disaccordo;

iii)          redigere relazione informativa sull’attività svolta, da trasmettere al Giudice Tutelare entro il ….

È opportuno, infine, ricordare che la giurisprudenza ha disposto che il compenso di tale soggetto avente compiti di sostegno, vigilanza e mediazione sia posto a carico di entrambi i genitori e ripartito secondo le quote stabilite per le spese straordinarie[4].

 

Fonti:

  • Legge 10 novembre 2014 n. 162;
  • CAMERUN, Pratica collaborativa, approfondiamo il dialogo. Un percorso innovativo nei conflitti familiari, C. MORIGLIA, ed. Mondadori Bruno, 2016;
  • M, CRESCENZI, La degiurisdizionalizzazione nei procedimenti di famiglia, in questionegiustizia.it, 14 gennaio 2015;
  • (collaborativepractice.com).

 

Dott.ssa Federica Viotto

[1] Si riporta un estratto del decreto 1 dicembre 2016 n. 6, in cui la I sez. civile del Tribunale di Palermo ha affermato “Il Tribunale di Torino ha precisato che, per quanto concerne lo “spazio di azione” del Presidente in presenza del rifiuto del P.M., pur dovendosi escludere la possibilità di autorizzare condizioni troppo differenti da quelle depositate alla Procura della Repubblica […] deve ritenersi che, in linea con i principi generali che presiedono al rapporto tra parte pubblica e organo giudicante, al Presidente sia demandato altresì un riesame delle conclusioni cui il P.M. è pervenuto con il proprio diniego che, in qualche caso, potrebbe risultare non fondato o anche solo non condivisibile alla luce di una più attenta considerazione della condizione e delle esigenze dei figli…”.

[2] Per approfondimenti sul tema (www.collaborativepractice.com).

[3] Tribunale Milano, 07 Luglio 2016, pres. est. Laura Maria Cosmai.

[4] Tribunale  di  Mantova,  sez.  I.  Sentenza  del  5  maggio  2017, pres. est. Bernardi.