Bifrontismo del diritto italiano

Palazzo di GiustiziaIl panorama del diritto in Italia, se con questo termine si indicano non solo le aule dei tribunali ma anche le Accademie, appare percorso da un bifrontismo di concezioni del diritto, diametralmente opposte. Uno scontro tra opposte visioni, che pur si è cercato di amalgamare insieme, ma che, nelle loro punte più estreme, palesano una ambiguità del sistema. Stiamo parlando  della visione giuspositivista, da un lato, e di quella postmoderna dall’altro (specie nella declinazione che vede nel contraddittorio processuale e nel momento del giudizio il fulcro del diritto). La prima molto diffusa nelle aule universitarie; la seconda che invece aspira a valere in quelle dei tribunali. Ci si può interrogare sulle possibilità di convivenza di queste due visioni all’interno di uno stesso sistema, e se questo bifrontismo non possa essere, invece, fonte di ambiguità e di danno, che, soprattutto qualora si riverberi sulla prassi, può portare a conseguenze molto amare. La Costituzione, a parere di chi scrive, rappresenta una cartina di tornasole sulla vigenza di queste diverse visioni, a volte unite in una sintesi, altre volte scelte in alternativa. Incominciando dalla base, si osserva come la stessa scelta, ormai assolutamente sentita come necessaria e incontestabile, per un sistema basato sulla gerarchia delle fonti, sia la conseguenza principe di chi sposa la teoria giuspositivista. Posto questo, la Costituzione, la fonte principale dell’ordinamento, vede al suo interno l’affacciarsi di posizioni che abbondonano i corollari più antichi e peculiari del positivismo. Lo scostamento da essi si vede, ad esempio, negli articoli del titolo IV parte II, dedicati, non a caso, alla magistratura e all’ordinamento giudiziario. Su due articoli in particolare si soffermerà l’analisi: il 101 e il 111.

Il primo sancisce che “la giustizia è amministrata in nome del popolo” e che “il giudice è soggetto soltanto alla legge”. Sorvolando sul significato primo e letterale della disposizione, immediatamente intuivo e triviale da ribadire, sono le concezioni sotterranee alla stessa che è interessante esplorare. Il limite della legge è un argine all’arbitrio del giudice, ma poi occorre capire come funziona concretamente questo limite. Il giudice deve anche applicarla la legge, se deve svolgere le sue funzioni, e per applicarla bisogna interpretarla. La forza del limite si gioca tutta sulla concezione di questo termine. Il giuspositivismo classico risolveva il problema, prima della Costituzione, con la famosa metafora del giudice bouche de la loi, il giudice macchina che doveva limitarsi a ripetere pedissequamente la norma senza apportarvi nulla di proprio. Ad oggi però tale assioma giace nella mitologia giuridica della modernità, per citare Paolo Grossi, ed è stato abbandonato. Le teorie interpretative odierne concepiscono piuttosto la pluralità di interpretazioni della norma che i giudici possono trovare e la scelta per questa formulazione dell’articolo 101 ( anziché per quella originale che prevedeva un interpretazione del giudice secondo coscienza, come mostrato dai lavori parlamentari), è indice di una soluzione di compromesso ,volta a rispettare la realtà dei fatti pur cercando di limitare l’arbitrio del giudice. Il giudice deve interpretare la legge facendo riferimento a criteri giuridici e razionali, verificabili a posteriori, grazie all’obbligo di motivazione della sentenza, non creativi. Anche per le lacune, che secondo un altro mito del giuspositivismo, non avrebbe dovuto avere il sistema, il regime è lo stesso: criteri giuridici tali da non sfociare nell’arbitrio. Qua si vede quindi una sintesi tra le due concezioni del diritto, moderna e postmoderna: il limite all’arbitrio personale del giudice (in quanto uomo dotato di coscienza quindi giudice-individuo); dall’altro la presa di coscienza dell’irrealizzabilità di un’ interpretazione automatica e meccanica della norma, e della presenza di lacune cui far fronte. Entrambe le situazioni richiedenti un’attività intellettuale, anche abbastanza gravosa, del giudice, che quindi è chiamato ad agire, ad essere attivo, non passivo. Il 101 è quindi doppiamente argine all’arbitrio: per fattori esterni sul giudice (il quale deve essere il più possibile garantito nella sua indipendenza), e per il giudice sull’interpretazione    (il giudice non può dar luogo a interpretazioni arbitrarie e irrazionali della norma). La Costituzione prende dunque le istanzi migliori di due concezioni diverse del diritto e le fonda insieme.

Procediamo ora con l’analisi dell’altro articolo: il 111. Norma fondamentale perché in esso viene disciplinato il giusto processo. Essa è stata introdotta con la legge di revisione costituzionale n.2 del 1999, più di 50 anni dopo l’entrata in vigore della Costituzione. Complesse sono le valutazioni da fare sull’articolo. Il primo comma recita: “ la giurisdizione si attua mediante il giusto processo regolato dalla legge” Innanzitutto è ambiguo il significato da attribuire all’espressione giusto processo. Una prima corrente lo ritiene un termine dotato di ambiguità semantica, un’altra propende per attribuirgli una funzione orientativa di scelte e interpretazioni, una terza lo considera come un richiamo ad un’ideale superiore di Giustizia, che precede la legge. A prescindere da quale concezione si scelga, Maurizio Manzin fa notare che, nella formulazione dell’articolo, il termine giusto anticipa l’espressione regolato dalla legge. Il processo è prima giusto, poi viene regolato dalla legge. Un tipo di processo in cui sono intrinseci certi caratteri, che lo costituiscono intimamente, di cui la legge deve limitarsi a prendere atto e che precedono la legge, sono dunque prin-cipi. Alla luce di questo, se si considera il comma 2, in cui sono elencati i principi fondamentali di questo processo detto giusto (contradditorio delle parti, in condizioni di parità, davanti ad un giudice terzo e imparziale, per una ragionevole durata) possiamo concludere, riprendendo l’opinione di Manzin, che questi caratteri sono costitutivi  del processo; che senza contradditorio, senza parità delle parti, senza giudice terzo imparziale, non esiste un qualcosa che si possa definire processo; che la legge si deve limitare a rendere concreti nel sistema questi elementi essendo orientata obbligatoriamente dai principi. L’unico processo degno di questo nome è il giusto processo: gli altri non sono processi. Questo può essere confermato dall’idea stessa che si ha della vicenda processuale nella visione comune. Difficile sarebbe per la nostra mentalità accettare un esercizio della funzione giurisdizionale secondo modalità diverse da quelle stabilite nel secondo comma del 111, specie in una democrazia. Mentalità che tra l’altro ha origini antichissime, se si considera che le tragedie del ciclo Orestea del poeta greco Eschilo, scritte nel 458 a.C., avevano per tema la costituzione di un tribunale in cui le parti si affrontassero paritariamente in una contesa verbale, davanti a un soggetto imparziale. Se l’unico processo è quello giusto, allora, ritorniamo ad una visione classica dell’attività giurisdizionale, che non può prescindere da tutto quell’apparato di concezioni elaborate dalla classicità greco-romana e che esalta la centralità della retorica (di una visione particolare delle retorica fatta di persuasione razionale più che emotiva ) e dell’oratore; che ha una determinata idea della verità e del grado di verità che si può raggiungere; e che richiama tutta una serie di concetti ed elaborazioni già costituenti parte integrante della nostra cultura. Una riscoperta del passato che non può non sapere, invero, di assoluta attualità. Visione inoltre assai distante a quella giuspositivista, di cui anzi è modello alternativo. Vista la rilevanza fondamentale cui assurge il giusto processo nei nostri ordinamenti, specie in quelli occidentali ma non solo, non è sbagliato interrogarsi sull’opportunità di percorrere la strada della riscoperta del patrimonio classico sino in fondo e su quanto questa discrasia di concezioni del diritto che vive nelle Accademie e nella stessa prassi applicativa dei fori, possa essere utile al sistema.

 

 

Bibliografia/ sitografia

Manzin, M., Argomentazione giuridica e retorica forense, pag 124-125

www.brocardi.it

www.associazionemagistrati.it