Il “nuovo” secondo comma all’art. 2086 c.c., la “dilatazione” dell’obbligo di adozione di assetti organizzativi, amministrativi e contabili adeguati e del principio di esclusività della gestione in capo agli amministratori: da leitmotiv della società azionaria a paradigmi della gestione d’impresa? Criticità, aporie e considerazioni de jure condendo

  1. Premesse

Il 22 dicembre 2017 la c.d. “Commissione Rordorf”[1] ha presentato la bozza del decreto legislativo attuativo della legge delega 30 ottobre 2017, n. 155, recante disposizioni in materia di riforma della disciplina concorsuale.

Il testo normativo in questione è composto da nove articoli, i quali prevedono profonde modifiche non solo nel testo della legge fallimentare, ma anche alla normativa codicistica, la quale, come è noto, si occupa di disciplinare il funzionamento dell’impresa nella sua dimensione fisiologica, lasciando invece alla disciplina concorsuale il regolamento delle situazioni “patologiche” di crisi della medesima e la predisposizione di strumenti finalizzati al superamento della crisi o alla cessazione dell’impresa stessa.

Per esigenze di brevità, il presente contributo avrà ad oggetto l’analisi delle due disposizioni della bozza del decreto legislativo appena presentato – segnatamente, gli articoli 1 e 3 –  in tema di principio di esclusività della gestione dell’impresa in capo agli amministratori e di obbligo di adozione di assetti organizzativi, amministrativi e contabili e sulle ripercussioni che queste potrebbero comportare nell’attuale impianto normativo, alla luce delle considerazioni svolte dalla migliore dottrina che sul punto si è recentemente pronunciata[2].

 

  1. L’articolo 1 della bozza del decreto: la dilatazione dell’obbligo di cui all’art. 2381, commi 3 e 5 c.c.

L’art. 1 della bozza del decreto legislativo – rubricato “Assetti organizzativi dell’impresa” – prevede l’introduzione di un secondo comma all’art. 2086 c.c. e la modifica della rubrica del medesimo, finalizzata, anche se in maniera implicita e velata, ad affrancare sul piano formale l’organizzazione dell’impresa da quella connotazione gerarchica e padronale di cui era imperniato il contesto socio-culturale al momento dell’entrata in vigore del codice civile[3].

A mente del “nuovo” secondo comma, il dovere di istituire un assetto organizzativo, amministrativo e contabile incomberà non solo sull’impresa organizzata in forma di società azionaria[4], ma all’‹‹imprenditore, che operi in forma individuale, societaria o in qualunque altra veste››[5] e dovrà essere ‹‹adeguato alla natura e alle dimensioni dell’impresa››.

Come è stato condivisibilmente osservato dalla dottrina più attenta sul punto[6], la previsione del suddetto obbligo all’interno di un articolo collocato nelle disposizioni generali in materia d’impresa[7]  implicherebbe un ampliamento del suo ambito applicativo ben oltre i confini originariamente tracciati, limitati alla società azionaria, che per la struttura necessariamente rigida e corporativa e la sua forte prevalenza dell’elemento patrimonialistico su quello personalistico – più pregnante nelle società di persone –  è il campo elettivo di applicazione del suddetto obbligo.

Inoltre, la collocazione sistematica cui sarebbe destinato l’inserimento del citato comma consente di svolgere anche un’altra considerazione: l’ampliamento dell’ambito di operatività dell’obbligo di cui all’art. 2381c.c. opererebbe non solo sotto il profilo del modello imprenditoriale adottato – forma individuale, societaria o residuale – ma anche sotto il profilo “qualitativo” della tipologia dell’impresa, rivolgendosi all’impresa tout court,  intesa sia quella esercente attività commerciale ai sensi dell’art. 2195 c.c., sia la piccola impresa di cui all’art. 2083 c.c. e all’impresa agricola di cui all’art. 2135 c.c.[8], di per sé non destinatarie, per criteri dimensionali o qualitativi, alla disciplina concorsuale nella cui organica riforma si inseriscono le norme analizzate in questa sede.

 

  1. L’articolo 3 della bozza del decreto: le ripercussioni sulla disciplina societaria e aporie sistemiche

A maggiori considerazioni conduce l’art. 3 della bozza del decreto legislativo – rubricato “Assetti organizzativi societari” – il quale prevede sostanzialmente la trasfusione dell’obbligo di cui all’art. 2381 c.c., così come dilatato dal nuovo secondo comma dell’art. 2086 c.c., all’interno della disciplina dei singoli modelli societari.

Segnatamente, la bozza della norma in commento modifica, in primo luogo, l’art. 2257, comma 1, c.c. in tema di amministrazione disgiuntiva nelle società di persone, prevedendo espressamente non solo che ‹‹la gestione dell’impresa si svolge nel rispetto della disposizione di cui all’articolo 2086, secondo comma››, ma anche che la medesima ‹‹spetta esclusivamente agli amministratori››.

Per una più agevole comprensione, tale previsione può essere concettualmente bipartita nelle sue prescrizioni interne.

Con riferimento alla prima parte, essa è di per sé pleonastica, in quanto l’inserimento dell’obbligo di adozione di assetti organizzativi, amministrativi e contabili all’interno delle disposizioni generali in materia d’impresa, in forza del nuovo secondo comma dell’art. 2086 c.c., si estenderebbe a qualsiasi forma organizzativa dell’impresa, quindi anche a quella societaria. In via subordinata, si osserva che il suddetto obbligo si applicherebbe “doppiamente” anche agli altri modelli societari personalistici della società in nome collettivo e della società in accomandita semplice, in forza dell’applicabilità della disciplina della società semplice ai suddetti, ai sensi degli artt. 2293 e 2315 c.c.[9]

La seconda parte del primo comma dell’art. 2257 c.c., così come riformulato dall’art. 3 della bozza del decreto attuativo, è stata foriera di ancora maggiori critiche da parte della dottrina più autorevole sul punto, concernenti l’aporia logica di natura sistematica insita nella disposizione così riformulata.

In altri termini, l’applicabilità del principio di esclusività della gestione d’impresa in capo ai soci di cui all’art. 2380-bis c.c., che trae la propria ratio e la propria coerenza in seno alla disciplina della società azionaria, archetipo del modello societario capitalistico, fortemente articolato nella sua struttura interna, mal si concilierebbe con il diverso principio di amministrazione – disgiuntiva o congiuntiva – in capo ai soci, che informa e pervade i modelli societari personalistici[10].

Come è stato attentamente osservato, il testo del primo comma dell’art. 2257 c.c. così formulato sarebbe un mero refuso[11] delle versioni precedenti dell’art. 3 della bozza di decreto attuativo.

Ne è riprova il fatto che lo stesso primo comma dell’art. 2257 c.c. riformulato continua a prevedere che ‹‹salvo diversa pattuizione, l’amministrazione della società spetta a ciascuno dei soci disgiuntamente dagli altri››, principio – quello di gestione imprenditoriale in capo ai soci nei modelli personalistici tout court – confermato dal successivo art. 2258 c.c. in tema di amministrazione congiuntiva nelle società di persone.

Muovendo da queste premesse, ci si troverebbe di fronte ad una riforma totalmente disorganica, che non consente di far comprendere all’interprete quali siano i soggetti titolari della gestione imprenditoriale nei modelli societari personalistici, se i soci o gli amministratori.

Si imporrebbe al legislatore una riflessione in tal senso, che dovrebbe condurre all’espunzione di qualsiasi riferimento al principio di cui all’art. 2380-bis c.c. dal primo comma dell’art. 2257 c.c., così come riformulato dall’art. 3 della bozza di decreto attuativo, rammentando le profonde differenze che distinguono i modelli societari personalistici da quelli capitalistici, in ordine agli elementi maggiormente qualificanti e alla struttura interna più confacente al perseguimento dell’oggetto sociale.

Proseguendo oltre, il secondo comma dell’art. 3 della bozza del decreto legislativo prevede una modifica dello stesso principio di cui all’art. 2380-bis c.c., inserendo nel testo vigente, anteponendolo all’odierna formulazione, il principio della gestione dell’impresa nel rispetto delle previsioni di cui al “nuovo” secondo comma dell’art. 2086 c.c.

Anche sotto questo profilo, una previsione in tal senso, per quanto apprezzabile lo sforzo del legislatore di rendere il principio di cui all’art. 2381, commi 3 e 5 c.c. omogeneo a tutta la disciplina dell’impresa, compresa quella dei singoli modelli societari, appare del tutto pleonastica, per le considerazioni svolte supra con riferimento alla collocazione sistematica del suddetto principio all’interno delle disposizioni generali in materia d’impresa.

Il terzo comma della bozza della norma in commento dispone una modifica al primo comma dell’art. 2409-novies c.c., estendendo, anche in questo caso, l’obbligo scaturente dall’introduzione del “nuovo” secondo comma dell’art. 2086 c.c. al consiglio di gestione nel sistema di governance dualistico.

Oltre a segnalare nuovamente la sovrabbondanza della predetta previsione sotto un duplice profilo, derivante non solo dalle considerazioni di natura sistematica in ordine alla collocazione topografica dell’obbligo di cui all’art. 2381, commi 3 e 5 c.c. all’interno delle disposizioni generali, ma anche dell’applicabilità del medesimo principio di cui all’art. 2381 c.c.[12] al consiglio di gestione in forza del rinvio operato dall’art. 2409-undecies c.c., ci si chiede la ratio della mancanza di altrettanta previsione nella disciplina del consiglio di amministrazione nel sistema di governance monistico, attraverso l’inserimento del riferimento all’obbligo di cui al “nuovo” secondo comma dell’art. 2086 c.c. all’interno dell’art. 2409-septiesdecies c.c.

Ancorché l’obbligo di cui all’art. 2381, commi 3 e 5 c.c. sia applicabile alla disciplina del consiglio di amministrazione nel sistema di governance monistico in forma dell’espresso richiamo compiuto dall’art. 2409-noviesdecies c.c.[13], il riferimento al nuovo secondo comma dell’art. 2086 c.c. sarebbe stato dettato quantomeno da ragioni di coerenza e organicità della riforma in esame.

Il quarto comma dell’art. 3 della bozza del decreto attuativo dispone la modifica del primo comma dell’art. 2475 c.c. in tema di amministrazione nella società a responsabilità limitata, anteponendo al testo vigente il principio di gestione dell’impresa nel rispetto di quanto disposto dal “nuovo” secondo comma dell’art. 2086 c.c. e il principio di esclusività della gestione in capo agli amministratori.

Per quanto concerne l’espresso inserimento dell’obbligo di cui al “nuovo” secondo comma dell’art. 2086 c.c., pare sufficiente rinviare alle considerazioni svolte supra in tema di collocazione topografica del suddetto principio all’interno dell’impianto codicistico attuale.

Invece, per quanto concerne l’espresso rinvio del principio di cui all’art. 2380-bis c.c., la dottrina sul punto non sembra essere concorde: accanto a chi ha rilevato che esso implicherà una sostanziale modifica nella disciplina della società a responsabilità limitata, la quale, pur rientrando formalmente nel novero dei modelli capitalistici, presenta elementi di  natura personalistica che la avvicinano ai modelli delle società di persone, rendendola un modello “ibrido” tra le due famiglie societarie[14]; vi è chi, al contrario, non pare riscontrare sostanziali rivoluzioni nell’impianto codicistico attuale, stante le profonde analogie tra il modello azionario e la società a responsabilità limitata, quanto meno nella sua forma “aperta” e rivolta al pubblico risparmio[15].

Da ultimo, il quinto comma dell’art. 3 della bozza del decreto attuativo introduce un sesto comma all’art. 2475 c.c., che prevede l’applicabilità, previo vaglio di compatibilità, dell’art. 2381 c.c. tout court all’amministrazione della società a responsabilità limitata.

Sul punto, si osserva che l’espresso riferimento al suddetto articolo nella sua interezza all’interno della disciplina della S.r.l. ha il pregio di dettare norme più specifiche sul consiglio di amministrazione – qualora questo venga costituito, ai sensi dell’art. 2475, commi 3 e 4 c.c. – in ordine al suo funzionamento, alle funzioni svolte dal presidente e alla facoltà di istituire amministratori delegati.

Tuttavia, appare lecito porre quantomeno il dubbio, ancora una volta, sull’utilità pratica del riferimento all’obbligo di cui al “nuovo” secondo comma dell’art. 2086 c.c., discutibile sotto un duplice profilo: non solo per le considerazioni di natura “topografica” più e più volte esposte in questa sede, ma anche per la considerazione che l’espresso rinvio all’art. 2381 c.c. nella sua interezza comprenderebbe già al suo interno l’obbligo di cui alla nuova norma introdotta dall’art. 1 della bozza del decreto attuativo e, pertanto, ubi maior minor cessat.

 

  1. Considerazioni conclusive: i nuovi “paradigmi” della corretta gestione d’impresa?

La breve analisi svolta sul testo delle due norme oggetto del presente lavoro consente di svolgere qualche prima, embrionale considerazione sull’impatto che la riforma avrebbe sulla disciplina codicistica in materia d’impresa, qualora venisse formulata nei termini attualmente prospettati.

Ad umile parere dello scrivente, la rapidità con cui la c.d. “Commissione Rordorf” ha presentato al Ministro della Giustizia della bozza del decreto attuativo della riforma – per la cui redazione era stata appositamente istituita –  costituisce senza ombra di dubbio una nota di merito, considerando il panorama spesso assai desolante cui gli “addetti ai lavori” si trovano ad assistere a causa della gestazione elefantiaca cui spesso vengono sottoposte riforme di ampio respiro, a volte tanto attese quanto imprescindibili.

Tuttavia, l’ambizioso obiettivo prefissato al quale la suddetta riforma è indirizzata avrebbe imposto un’elaborazione della medesima in tempi sicuramente più lunghi di quelli concretamente impiegati, ma necessari a renderla coerente e armonica con l’impianto normativo nel quale verrà innestata.

Le profonde aporie logiche e le superfetazioni normative, superficialmente riscontrate nel presente contributo, che non mira ad avere pretese di esaustività, sono solo alcuni dei sintomi che depongono in un senso – attualmente – negativo e che impongono una rivisitazione della riforma fallimentare che, come autorevolmente sostenuto da parte della dottrina[16], ‹‹non avrà vita facile›› (cit.).

Tanto premesso, ci si dovrà chiedere se una riforma prospettata in tali termini comporterà una “dilatazione” dell’obbligo di adozione di assetti organizzativi, amministrativi e contabili adeguati e del principio di esclusività della gestione d’impresa in capo agli amministratori dall’alveo di applicabilità della società azionaria all’impresa tout court, elevandoli a nuovi “paradigmi” della gestione imprenditoriale latamente considerata.

 

 

[1] Si tratta della Commissione ministeriale istituita con decreto 28 gennaio 2015 del Ministro della Giustizia, presieduto dal Presidente aggiunto della Suprema Corte di Cassazione Renato Rordorf, chiamata a dare esecuzione ai principi espressi nella legge delega 30 ottobre 2017, n. 155 recante disposizioni per la riforma delle discipline della crisi di impresa e dell’insolvenza.

[2] Sul punto si segnala il Corso di Alta Formazione di Diritto Commerciale, Il problema della governance nelle società commerciali, convegno tenutosi a Novara il 5-12-19-26 febbraio 2018, promosso dall’Università del Piemonte Orientale e dalla Scuola di formazione forense Giorgio Ambrosoli.

[3] In tal senso S. Cerrato, Assetti organizzativi e gestione del rischio, in Il problema della governance nelle società commerciali. Atti del convegno tenutosi a Novara il 5-12-19-26 febbraio 2018. Tuttavia, è doveroso evidenziare come la rivisitazione della rubrica del suddetto articolo in chiave meno gerarchizzante non implica necessariamente un maggior coinvolgimento dei lavoratori subordinati nell’attività programmatica e di indirizzo dell’attività d’impresa, come notoriamente avviene nei sistemi di co-gestione tipici dell’ordinamento tedesco.

[4] Tuttavia si veda O. Cagnasso, La governance della s.r.l. tra presente e il futuro, in Il problema della governance nelle società commerciali, cit., il quale ritiene applicabili i principi della governance della società azionaria anche al modello della società a responsabilità limitata.

[5] Con quest’ultima clausola residuale, onnicomprensiva di tutte le forme organizzative dell’attività d’impresa, rende sostanzialmente superfluo il riferimento alla forma individuale e societaria, in essa ricomprese. In tal senso O. Cagnasso, La governance della s.r.l. tra presente e il futuro, cit. Ancorché la forma individuale e quella societaria siano i due modelli principali di organizzazione dell’impresa, una formulazione estensiva in tal senso consente di ricomprendere altri moduli organizzativi, tra cui, ad esempio, i consorzi.

[6] S. Cerrato, Assetti organizzativi e gestione del rischio, cit.; O. Cagnasso, La governance della s.r.l. tra presente e il futuro, cit.; M. Irrera, Assetti e modelli: un confronto, in Il problema della governance nelle società commerciali, cit.

[7] Segnatamente, nel Titolo II del Libro V del Codice civile, al Capo I, rubricato “Dell’impresa in generale”, Sezione I, rubricata “Dell’imprenditore”.

[8] Secondo la tradizionale tripartizione delle figure di imprenditore previste dalla normativa codicistica: imprenditore commerciale, imprenditore agricolo e piccolo imprenditore.

[9] Previo vaglio di compatibilità nel caso di applicabilità della disciplina della s.n.c. – e, quindi, della società semplice, in forza del rinvio di cui all’art. 2293 c.c. – alla s.a.s. Si rammenti, infatti, che il modello societario dell’accomandita semplice, pur rientrando nell’alveo delle società personalistiche, attribuisce una rilevanza maggiore all’elemento capitalistico, attraverso il differente regime di responsabilità patrimoniale cui soggiacciono rispettivamente i soci accomandatari e i soci accomandanti.

[10] Sempre in forza dell’applicabilità della disciplina della società semplice ai modelli della s.n.c. e della s.a.s. prevista dagli artt. 2293 e 2315 c.c.

[11] O. Cagnasso, La governance della s.r.l. tra presente e il futuro, cit. L’Autore evidenzia altresì come altre personalità abbiano riscontrato non poche illogicità in seno alla riforma fallimentare, così come formulata nei termini attuali, in primis il Presidente della Corte d’Appello di Roma Luciano Panzani, che intervenne già nell’audizione del 6 luglio 2015 dinnanzi alla Seconda Commissione Giustizia della Camera dei Deputati.

[12] Sebbene limitatamente all’obbligo di agire informati in capo ai consiglieri privi di deleghe, previsto al sesto comma, senza richiamare espressamente gli obblighi di cui ai commi 3 e 5.

[13] Il quale dispone l’applicabilità, previo vaglio di compatibilità, dell’art. 2381 c.c. nella sua interezza e non solo limitatamente al sesto comma, come invece espressamente previsto dall’art. 2409-undecies per il sistema dualistico.

[14] In tal senso A. Monteverde, Interferenze nella gestione tra amministratori e soci, in Il problema della governance nelle società commerciali, cit., secondo il quale il principio di esclusività della gestione in capo agli amministratori sia tipico della sola società azionaria – confermato dall’art. 2364 n. 5 c.c. in materia di competenze dell’assemblea ordinaria dei soci – e non estensibile alla s.r.l., caratterizzata invece dall’attribuzione dell’amministrazione in capo ai soci, ai sensi dell’art. 2475 c.c.

[15] O. Cagnasso, La governance della s.r.l. tra presente e il futuro, cit.

[16] A. Monteverde, Interferenze nella gestione tra amministratori e soci, cit.