L’autotutela possessoria relativa ai beni pubblici e ai beni del patrimonio disponibile.

La principale forma con cui si esplica l’esercizio del potere da parte della P.A. è l’adozione di atti amministrativi che vadano a incidere autoritativamente sulla sfera giuridica dei privati: il potere che la pubblica amministrazione esercita nell’emanare i propri atti deve necessariamente trovare la propria fonte in disposizioni di legge che lo prevedano e disciplinino, in ossequio al principio di legalità sancito all’art. 97, comma 2 Cost., al fine di perseguire specifici scopi di pubblico interesse.

A fronte dell’attribuzione di un potere autoritativo in capo all’amministrazione a fondamento dei propri atti e della finalizzazione di questi al soddisfacimento dell’interesse pubblico, si è lungamente dibattuto sulla possibilità che tale potere legittimi altresì  la P.A. a riesaminare le decisioni contenute nei propri atti già emanati e sul perimetro entro cui il potere di riesame debba essere da essa esercitato: inizialmente una prima tesi aveva sostenuto che il potere di riesame da parte dell’amministrazione sia strettamente vincolato al mero controllo della legittimità dell’atto, mentre un secondo indirizzo aveva invece assimilato il potere di riesame alla autoimpugnativa, ossia il potere della P.A. di impugnare davanti a sé stessa i propri atti.

La tesi che tuttavia ha sempre prevalso sia in dottrina sia in giurisprudenza è stata quella secondo cui il potere di riesame si sostanzi in un potere di farsi giustizia dà sé senza dover ricorrere all’apparato giudiziario, comunemente definito come potere di autotutela amministrativa, il quale troverebbe il proprio caposaldo nel principio di buon andamento e di imparzialità della Pubblica Amministrazione e nel principio di ragionevolezza di cui all’art. 97, comma 2 Cost.

L’intervento del legislatore con la novella del 2005 della l. 241/1990, conformemente a quanto già affermato dall’orientamento dottrinale prevalente, ha esplicitamente sancito l’esistenza dell’istituto dell’ autotutela amministrativa che prevede la possibilità per la Pubblica Amministrazione di correggere da sé, entro un termine prestabilito per legge, i propri atti senza rivolgersi a un giudice con l’adozione di un nuovo provvedimento che revochi, nei modi e nei casi previsti dall’art. 21 quinquies  della l. 241/1990, quello precedentemente emanato perché divenuto inopportuno o che lo annulli d’ufficio della stessa legge qualora sia viziato o che anzi lo convalidi ai sensi dell’art. 21 nonies.

La cennata ottica ricostruttiva invero tratteggia principalmente l’istituto dell’autotutela come mezzo di tutela riguardante la fase decisionale del procedimento amministrativo, ma occorre tuttavia precisare che tale potere di autotutela non si esaurisce unicamente nel riesame delle proprie valutazioni da parte della P.A. . Oltre all’autotutela cd. decisoria, l’ordinamento riconosce altresì in capo all’amministrazione sia la possibilità di portare coattivamente ad esecuzione le proprie determinazioni attraverso l’autotutela esecutiva ex artt. 21 ter  e 21 quater l. 241/1990 e sia una peculiare forma di autotutela comunemente definita “possessoria”, la quale rappresenta un efficace mezzo di tutela dei beni pubblici di cui la P.A. è titolare e degli interessi della collettività ad essi correlati dai comportamenti illeciti tenuti dai privati su tali beni.

Con particolare riguardo a quest’ultima tipologia di autotutela si evidenzia che, mentre l’autotutela decisoria trova la propria ratio nell’evitare o risolvere conflitti derivanti dai provvedimenti precedentemente emanati e che siano illegittimi o nel rivalutare le situazioni di fatto alla base del provvedimento emesso, l’autotutela possessoria si svolge su un piano differente, precisamente quello che inerisce ai poteri che la P.A. ha suoi propri beni in qualità di titolare degli stessi: scopo dell’autotutela possessoria è pertanto sia sanare la depauperazione dei beni di cui è proprietaria e di cui l’intera collettività fruisce e sia preservarli da illecite deviazioni dal loro fine pubblicistico ad opera dei privati.

Venendo a una più ampia trattazione dell’istituto dell’autotutela possessoria, l’ambito applicativo della suddetta forma di tutela si differenzia a seconda del tipo di bene pubblico che venga in rilievo.

In via generale occorre premettere che non vi è una definizione espressa di beni pubblici, ma, a partire dalla categoria giuridica della proprietà pubblica ex art. 42, comma 1 Cost., la dottrina e la giurisprudenza, in un orientamento ormai maggioritario, hanno individuato le due caratteristiche, una soggettiva e una oggettiva, che debbano al contempo esistere affinché si possa qualificare un bene come pubblico: in primo luogo per potersi dire pubblico un bene deve infatti essere soggettivamente riconducibile a un ente pubblico che ne abbia la proprietà e, secondariamente, deve trattarsi di beni formalmente indica come tali e che siano finalizzati al soddisfacimento di un pubblico interesse.

Poste queste caratteristiche comuni a tutti i beni pubblici, si è tradizionalmente soliti distinguere tale macrocategoria in due sottocategorie, disciplinate dall’art. 822 e ss. c.c.: i beni demaniali e i beni patrimoniali, questi ultimi a loro volta distinti in beni patrimoniali indisponibili e beni patrimoniali disponibili.

Con riferimento ai beni demaniali, l’art. 822 c.c. elenca tassativamente, secondo quanto affermato in dottrina e giurisprudenza, i beni oggetto del demanio pubblico, ossia beni immobili o universalità di beni mobili di varia natura che abbiano rilevante strumentalità nello svolgimento di funzioni di pubblico interesse, e indica come necessaria la titolarità di questi da parte dello Stato; fanno parte altresì del demanio, ai sensi dell’art. 824 c.c., i beni di cui all’art. 822, comma 2 c.c. che appartengano agli altri enti territoriali e, ex art. 825 c.c., i diritti reali che spettano allo Stato e agli altri enti territoriali su beni di altri soggetti che siano strumentali al bene stesso o finalizzati al conseguimento di un interesse pubblico.

Il codice civile disegna per i beni del demanio pubblico un regime giuridico del tutto peculiare, prevedendo, infatti, che questi siano inalienabili, cioè non possano essere commerciabili e non possano costituire diritti a favore di terzi, se non nei limiti di legge: da ciò consegue l’impossibilità per tali beni di essere sottoposti alle procedure civilistiche di esecuzione e pignoramento, di espropriazione né tanto meno possono essere usucapibili da parte di soggetti privati.

A fronte di un’indisponibilità dei beni appartenenti al demanio pubblico, l’unico rapporto giuridico, avente ad oggetto l’uso di tale tipo di beni, che investa il privato è rappresentato dallo strumento della concessione amministrativa, un provvedimento-contratto in cui vi è, da un lato, l’autorizzazione da parte dell’amministrazione all’uso del bene da parte del privato e, dall’altro, proprio come un contratto privatistico, viene disciplinato il rapporto giuridico. Il rilascio della concessione in favore del privato, individuato sulla base di una pubblica gara, fa sì che quest’ultimo acquisti un diritto assoluto all’uso del bene e al suo godimento nei confronti di terzi, dalla cui ingerenza può tutelarsi attraverso le azioni civilistiche di tipo possessorio e petitorio, posto che in ogni caso la P.A. mantiene comunque un ruolo di supremazia da cui scaturiscono poteri di controllo e vigilanza su corretto utilizzo del bene da parte del privato.

Quest’ultimo profilo è particolarmente significativo, perché è proprio su tale potere di controllo e vigilanza che poggia l’esercizio da parte dell’amministrazione dell’autotutela possessoria in materia di beni demaniali: l’art. 823, comma 2 c.c. prevede, infatti, in capo all’autorità amministrativa, in via del tutto esclusiva, la possibilità di tutelare i beni del demanio pubblico e, nel far ciò, lascia alla stessa la libertà di esercitare la tutela o in via amministrativa, per il tramite appunto dell’autotutela nei suoi differenti tipi, o attraverso i mezzi in difesa della proprietà apprestati dal codice civile. Qualora l’amministrazione decidesse di ricorrere all’autotutela possessoria conseguentemente al cattivo uso da parte del privato del bene concessogli, vuoi perché lo stesso abbia danneggiato il bene arrecando così un danno alla collettività o vuoi perché lo abbia utilizzato per fini diversi da quelli di pubblico interesse, dovrebbe emettere delle ordinanze dirette al ripristino dello stato dei luoghi e della disponibilità del bene in favore della collettività.

Tale cornice normativa generale va tuttavia letta in combinato disposto con le norme che riguardano le diverse discipline di settore, le quali circoscrivono ulteriormente il perimetro d’azione dell’autotutela possessoria: il privato concessionario del bene, infatti, ha un interesse legittimo a che la Pubblica Amministrazione rispetti tutte le leggi che disciplinano il proprio intervento in tutela e in controllo dei beni demaniali e che eserciti quindi correttamente il proprio potere di autotutela.

Per quanto attiene l’ambito settoriale, rappresenta un esempio interessante la normativa di autotutela in ambito di opere pubbliche contenuta all’art. 378 l. 2248/1865, il quale dà in mano al Prefetto o al Sindaco, in caso di opere pubbliche dei comuni, il potere di ordinare il ripristino dello stato dei luoghi precedente alle trasgressioni da parte del privato.  Sul punto si è peraltro recentemente pronunciato il Consiglio di Stato, il quale, con riferimento all’arco temporale dell’esercizio dell’autotutela da parte dell’amministrazione e alla portata di tale potere, ha sancito il principio secondo cui  i poteri di autotutela che discendono dall’articolo 378 della legge 20 marzo 1865, n. 2248, allegato F), e mediatamente dall’articolo 823 del codice civile non presentano la medesima identità e ratio delle azioni di cui dispone il privato e possono essere esercitati anche dopo che sia decorso un anno dalla alterazione o dalla turbativa, in quanto si tratta di un potere autoritativo con cui vi è il doveroso ripristino della disponibilità del bene in favore della collettività; il potere pubblicistico esercitato dalla P.A. non deriva infatti dalla normativa speciale di riferimento, bensì dai principi generali di legalità e di tipicità, che non sottopongono tale potere a termini di decadenza, salvo che la legge disponga diversamente.

Passando ora ai beni patrimoniali e, nello specifico, ai beni patrimoniali indisponibili, questi trovano il loro riferimento normativo agli artt. 826 e 828 comma 2 c.c.: fanno parte di questa categoria tutti quei beni appartenenti allo Stato o agli enti pubblici territoriali che non rientrano tra i beni demaniali elencati all’art. 822 c.c. e che, benché meno importanti, godono comunque di tutele pubblicistiche in virtù della loro funzione di pubblico interesse; diversamente dai beni demaniali, appartengono a questa seconda categoria, oltre ai beni immobili o di universalità di beni mobili, anche di beni mobili, in un’elencazione da non considerarsi a carattere tassativo.

Anche sotto il profilo del regime giuridico da applicarsi ai beni patrimoniali indisponibili, l’art. 828 c.c. dispone un diverso assetto rispetto ai beni demaniali perché, nell’affermare che i beni patrimoniali non possono essere sottratti alla loro destinazione se non nei modi previsti dalla legge, logicamente ammette in  maniera implicita che tali beni siano commerciabili e possano essere alienati a patto che sia rispettato il vincolo di destinazione posto a tutela dell’interesse pubblico salvo che la legge non disponga diversamente.

La dottrina e la giurisprudenza, tuttavia, non hanno mancato di rilevare che le differenze tra beni del demanio pubblico e beni patrimoniali indisponibili sono venute nel tempo sfumandosi, tanto da portare taluni ad affermare che in realtà tale discrepanza sia più apparente che reale: dall’analisi della normativa di settore concernente beni patrimoniali indisponibili emerge come il legislatore abbia in moltissimi casi previsto l’inalienabilità assoluta a prescindere dal loro vincolo di destinazione, parificando in tal modo il regime giudico di suddetti beni a quello dei beni demaniali.

Si è inoltre ulteriormente rimarcato come in concreto sia difficile stabilire quando l’alienazione di un bene patrimoniale indisponibile sia conforme o meno al vincolo di destinazione posto a tutela dell’interesse pubblico, situazione che pertanto induce spesso l’amministrazione a subordinare l’utilizzo del bene da parte del privato al rilascio da parte della stessa di una concessione; gli stessi termini di incertezza sono stati ugualmente espressi per quanto riguarda l’esperimento di procedure di esecuzione su tale tipo di beni e sulla loro usucapione, astrattamente ipotizzabili alla luce dell’alienabilità del bene, ma di fatto impraticabili senza distrarli dalla loro destinazione.

Sulla scorta di tali ordini di considerazioni l’orientamento dottrinale e pretorio prevalente ritiene che, nel silenzio della legge, la tutela amministrativa accordata dal codice civile all’art. 823, comma 2 c.c. ai beni demaniali sia altresì estendibile anche ai beni del patrimonio indisponibile: posto che il vincolo di destinazione che caratterizza questi ultimi trova la propria ragion d’essere nella volontà del legislatore di preservare l’interesse della collettività, il rimedio dell’autotutela possessoria garantisce a tal fine un più efficace intervento della P.A., il cui scopo principale è quello di ripristinare lo stato dei luoghi eventualmente alterato e di assicurare il mantenimento della finalizzazione a cui tale bene sia stato destinato.

La ricostruzione sistematica sin qui illustrata non trova invece riscontro in relazione all’ultima categoria di beni, ossia quella dei beni patrimoniali disponibile, che ha carattere residuale rispetto agli altri due e per la quale il codice civile all’art. 828, comma 1  prevede espressamente l’applicazione delle regole privatistiche e non anche di quelle pubblicistiche, benché siano soggettivamente riconducibili alla proprietà di enti pubblici.

La ragione di tale scelta legislativa è da rinvenire nella diversità di scopi che caratterizza i beni del patrimonio disponibile rispetto a quelli indisponibili: mentre questi ultimi sono caratterizzati da un vincolo di destinazione volto al perseguimento di un interesse pubblico, ciò non è altrettanto vero per i beni del patrimonio disponibile che sono privi di tale vincolo e possono essere pertanto utilizzati per il perseguimento di un utile.

Ne consegue che in relazione a tele tipo di beni il rapporto giudico che lega Pubblica Amministrazione e privato è un rapporto paritetico di diritto privato, dove l’utilizzo del bene non è frutto di una concessione subordinata a restrizioni e controlli da parte dell’amministrazione, bensì il risultato di un’operazione contrattuale tramite cui il bene viene alienato e rispetto al quale il privato assume, in qualità di nuovo proprietario, un diritto soggettivo e assoluto sul bene tale da non tollerare ingerenza da parte di terzi, amministrazione compresa. Trattandosi pur sempre di un bene della pubblica amministrazione, le procedure contrattuali devono seguire le regole pubblicistiche previste per la scelta del contraente tramite l’instaurazione di un procedimento di evidenza pubblica.

Appare chiaro dunque che, a fronte di un’impostazione siffatta, la Pubblica Amministrazione sia spogliata del proprio potere di intervenire unilateralmente sul bene e di riappropriarsene attraverso l’autotutela possessoria, che è pertanto non configurabile nelle vicende riguardanti beni del patrimonio disponibile; qualora ciò accadesse, il privato sarebbe legittimato ad agire contro l’amministrazione con le azioni previste dal codice civile a tutela della proprietà.

Tali differenze strutturali tra beni demaniali e beni patrimoniali indisponibili da un lato e beni patrimoniali disponibili dall’altra, che incidono fortemente sul potere dell’amministrazione di esercitare o meno l’autotutela, in particolare quella possessoria,  hanno il loro precipitato anche sul piano della tutela giurisdizionale e del riparto di giurisdizione: mentre le controversie riguardanti i primi, per esplicita previsione dell’art. 133 c.p.a., sono affidate alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, competente in materia di beni pubblici, le controversie riguardanti i secondi, mancando di contro un potere della P.A. ed essendoci invece un diritto soggettivo assoluto del privato, sono invece affidate alle cure del giudice ordinario.

ANNALISA CAPPALONGA

 

 

Bibliografia

  1. Chieppa – R. Giovagnoli, Manuale di diritto amministrativo, Giuffrè Editore, 2017.
  2. Garofoli, Compendio di diritto amministrativo, Nel Diritto Editore, 2017.