Concorso di reati e concorso apparente di norme: gli orientamenti discordanti della Corte di Cassazione

Justice
1. Premessa
Dalla configurabilità o meno del concorso apparente di norme discendono una serie di conseguenze sul piano sostanziale in tema di certezza del diritto e divieto di bis in idem. Il principio di ne bis in idem sostanziale, che trova una sua manifestazione processuale all’art. 649 c.p.p., va considerato anche alla luce della più recente giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell’uomo che, come noto, è fonte del diritto quanto la stessa Convenzione; infatti, a partire dalla pronuncia Grande Stevens e altri c. Italia, la Corte europea si è occupata di definire i contorni di tale principio e di offrirne un’interpretazione il più possibile estensiva.
Spostandosi dal contesto sovranazionale a quello interno, vi è chi ha sottolineato come il divieto di bis in idem imponga l’applicazione estensiva del principio di specialità, in modo da consentire il concorso apparente di norme nella maggior parte dei casi [1]. In virtù del principio di specialità, come enunciato all’art. 15 c.p., una norma speciale deroga e prevale rispetto ad una norma generale se possiede tutti gli elementi di questa più un elemento specializzante; si parla in tal caso di specialità unilaterale. Può, tuttavia, aversi anche specialità bilaterale o reciproca quando le due norme non sono né speciali, né generali, poiché contengono rispettivamente sia elementi specializzanti, sia elementi generali. La specialità bilaterale può essere declinata anche nelle forme della specialità per aggiunta o per specificazione: nel primo caso si prendano ad esempio i reati di violenza sessuale e incesto; il secondo caso può essere esemplificato grazie al riferimento ai reati di percosse e maltrattamenti in famiglia. Seguendo l’impostazione dottrinaria che offre una lettura estensiva del principio di specialità, i soli casi di esclusione del concorso apparente si avrebbero quando le norme fossero in rapporto di interferenza, ossia quando le condotte coincidono pur dando luogo a fatti diversi, e in rapporto di incompatibilità tra loro, che si ha quando due fattispecie, presentando elementi incompatibili, si escludono a vicenda.
In seno alla Corte di Cassazione si sono registrati nel tempo due diversi orientamenti, discordanti tra loro non solo circa l’ammissibilità o meno del concorso apparente, ma anche riguardo al tipo di ragionamento utile per comprendere se due norme siano in rapporto di specialità. Secondo la tesi maggioritaria, al fine di valutare se due fattispecie disciplinino la “stessa materia” e possano trovarsi in rapporto di specialità, occorre confrontare la loro struttura in via astratta, avendo riguardo per il fatto tipico in cui si realizza l’ipotesi di reato. La tesi minoritaria, invece, sottolinea la necessità di porre a confronto non tanto le fattispecie astratte, quanto il fatto storico. Sul punto, vi sono state nel corso del 2017 due pronunce della Corte di Cassazione a Sezioni Unite: l’una adesiva alla tesi maggioritaria e l’altra volta a sostenere l’impostazione minoritaria.

2. Malversazione in danno dello Stato e truffa aggravata per il conseguimento di erogazioni pubbliche: Cass. Sez. Un. 28 aprile 2017, n. 20600
Nell’aprile del 2017 le Sezioni Unite si sono interrogate circa la possibilità di configurare il concorso apparente di norme per le ipotesi delittuose di malversazione in danno dello Stato e truffa aggravata per il conseguimento di erogazioni pubbliche. In primo e secondo grado le ricorrenti erano state condannate per il reato di cui all’art. 316 bis c.p. ed era stato dichiarato il non doversi procedere per la fattispecie di cui all’art. 640 bis c.p. Avverso la decisione della Corte d’Appello è stato proposto ricorso per cassazione, motivato dalla considerazione che l’ipotesi di malversazione dovesse essere ritenuta sussidiaria rispetto all’ipotesi di truffa e che la relazione intercorrente tra i due reati andasse risolta alla luce del principio di sussidiarietà. In virtù di tale principio, può configurarsi il concorso apparente se una norma, la principale, offre una tutela maggiore dello stesso bene giuridico protetto anche dalla seconda norma, la sussidiaria.
Le Sezioni Unite hanno colto l’occasione per ripercorrere i due orientamenti principali in materia: secondo il primo di essi sarebbe possibile il concorso fra i due reati, in quanto tutelano due interessi giuridici diversi: l’uno tutela in via generale il patrimonio pubblico e l’altro tutela, nella fase esecutiva del finanziamento, l’interesse pubblico che l’erogazione del denaro intendeva perseguire sin dal principio.
In base ad una seconda impostazione, fra le due fattispecie sussisterebbe il concorso apparente, poiché tutelano entrambe lo stesso bene giuridico e si trovano tra loro in rapporto di sussidiarietà.
La Corte ha respinto entrambe le tesi, lamentando il fatto che nessuna delle due ancora il proprio ragionamento al principio di specialità, cioè l’unico vero dato normativo disponibile. Infatti, i giudici di legittimità hanno affermato che dall’art. 15 c.p. “si trae il principio generale che, ove si escluda il concorso apparente, è possibile derogare alla regola del concorso di reati solo quando la legge contenga l’espressione delle c.d. clausole di riserva, le quali, inserite nella singola disposizione, testualmente impongono l’applicazione di una sola norma incriminatrice prevalente che si individua seguendo una logica diversa da quella di specialità” (Cass. Sez. Un. 28 aprile 2017, n. 20600, p. 5). Nel caso di specie, non essendovi una clausola di riserva espressa, né potendo considerare le due ipotesi delittuose in rapporto di specialità bilaterale, il quesito va risolto nel senso dell’autonomia; anzi, è dirimente il fatto che siano state introdotte da due leggi diverse a distanza di poco tempo l’una dall’altra, poiché, a parere della Corte, tale elemento è indicativo della volontà del legislatore di inserire due fattispecie autonome.
Le Sezioni Unite hanno, inoltre, aderito all’orientamento maggioritario della Corte, secondo cui il confronto fra due ipotesi di reato va operato a livello astratto, a differenza di quanto stabilito dalla Corte Costituzionale nella pronuncia n. 200/2016. Nella vicenda in questione, il ragionamento proposto conduce a tre possibili situazioni: a) il privato ottiene un finanziamento illecitamente e, successivamente, utilizza la somma per scopi privati; b) il privato ottiene con mezzi fraudolenti l’erogazione, ma la destina effettivamente ad opere o attività giustificanti il sostegno economico richiesto; c) il privato ottiene legittimamente il finanziamento, ma omette di destinarlo all’attività o all’opera di pubblico interesse per cui era stato erogato. Nel primo degli esempi proposti si avrebbe un vero e proprio concorso materiale di reati, in quanto le fattispecie, in rapporto di interferenza tra loro, verrebbero consumate addirittura in momenti differenti. A stemperare la rigidità del concorso materiale potrebbe, eventualmente, ravvisarsi il vincolo di continuazione di cui all’art. 81 cpv. c.p.

3. Detenzione e porto d’armi da sparo comuni e clandestine: Cass. Sez. Un. 12 settembre 2017, n. 41588
A distanza di pochi mesi dalla pronuncia pocanzi analizzata, le Sezioni Unite sono state nuovamente chiamate a risolvere il medesimo contrasto giurisprudenziale. Il caso di specie riguardava la possibilità di configurare il concorso formale di reati fra le fattispecie di detenzione e porto d’armi comuni da sparo (artt. 10 e 12 l. 497/1974) e di detenzione e porto d’armi da sparo clandestine (artt. 2 e 23 l. 110/1975).
In questa occasione, la Corte ha dimostrato di aver recepito l’insegnamento della Corte Costituzionale, che, prendendo atto della giurisprudenza della Corte di Strasburgo, ha dichiarato, con la sentenza n. 200/2016, l’illegittimità costituzionale dell’art. 649 c.p.p., nella parte in cui escludeva che il fatto sia il medesimo per la sola circostanza che sussiste un concorso formale tra il reato già giudicato con sentenza irrevocabile e il reato per cui è iniziato il nuovo procedimento penale. Alla base di tale decisione vi era l’assunto che l’autorità giudiziaria, nel verificare se possa operare o meno il divieto di bis in idem, dovesse porre a confronto, non tanto il fatto tipico, quanto il fatto storico.
Le Sezioni Unite, seguendo l’impostazione della Consulta, che è in parte coincidente con l’orientamento minoritario della Corte di Cassazione, hanno risolto il quesito nel senso che non vi è concorso formale fra i reati di detenzione e porto d’armi comuni da sparo e di detenzione e porto d’armi da sparo clandestine, in quanto si pongono in rapporto di specialità unilaterale per aggiunta tra loro. In particolare, è stato affermato che “deve, quindi, procedersi al confronto strutturale tra le norme incriminatrici astrattamente configurabili, mediante la comparazione degli elementi costitutivi che concorrono a definire le diverse fattispecie di reati regolanti la stessa materia. E la razionalità complessiva del sistema sanzionatorio è garantita dalla valorizzazione degli elementi integranti le fattispecie, anche circostanziali, pur non autonomamente applicabili, posto che nel momento della quantificazione della pena il giudice è chiamato a considerare la gravità del reato, secondo le specifiche modalità dell’azione” (Cass. Sez. Un. 12 settembre 2017, n. 41588, p. 7).
A fronte di tali considerazioni, possiamo notare come il contrasto interno alla Corte di Cassazione sia tutt’altro che risolto, essendosi registrate, nel giro di pochi mesi, due pronunce discordanti l’una dall’altra; i motivi di conflitto riguardano sia la soluzione accolta, nel primo caso concorso formale e nel secondo concorso apparente, sia la metodologia utilizzata, il confronto a livello astratto nella prima ipotesi e la comparazione a livello concreto nella seconda.
Cristina Bosso

[1] MANTOVANI F., Diritto penale, Parte Generale, IX Ed., p. 471 e ss.