La caratterizzazione del contenzioso internazionale nella giurisprudenza della Corte internazionale di giustizia come fondamento dell’azione in protezione diplomatica. Il caso Mavrommatis

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L’applicazione contenziosa del diritto internazionale prevede la necessità di stabilire preliminarmente l’esistenza di un contenzioso internazionale tra le parti. Sulla definizione di contenzioso internazionale c’è oramai una convergenza di opinioni. Esso è stato definito per la prima volta dalla Corte permanente di giustizia internazionale nel 1924, nella sentenza del 30 agosto 1924 relativa alle concessioni Mavrommatis in Palestina. In tale decisione la Corte ha enunciato che un contenzioso può essere definito come un disaccordo su una questione di fatto o di diritto, una contraddizione, un’opposizione di tesi giuridiche o di interessi tra due persone. A livello di relazioni internazionali esso si pone dunque come una divergenza interpretativa tra due Stati o soggetti di diritto internazionale relativamente a una questione di fatto o di diritto.

Nonostante l’accordo quasi unanime della comunità internazionale sulla definizione di contenzioso, delle difficoltà si pongono nel momento in cui risulta necessario stabilire l’esistenza o meno di tale opposizione nel caso concreto. La Corte internazionale di giustizia ha avuto modo di pronunciarsi più volte sulla questione, mettendo n evidenza le problematiche che una tale nozione solleva e i limiti che si impongono agli Stati nel tentativo di invocare la responsabilità per fatto internazionalmente illecito di un altro Stato.

La sentenza Mavrommatis costituisce un momento chiave nella storia della giustizia internazionale e il punto di inizio dell’era moderna del diritto internazionale pubblico. A partire da questa decisione della Corte permanente di giustizia internazionale, il diritto internazionale si concentrerà sempre meno sulle relazioni tra Stati per mettere l’accento invece sui comportamenti dei singoli individui. In effetti, il dictum del principio relativo alla protezione diplomatica è un concentrato di tradizione e modernità. La novità consiste nell’internazionalizzare i danni subiti dalle persone fisiche: lo Stato di nazionalità dell’individuo leso potrà infatti portare il contenzioso davanti a un tribunale internazionale. Il punto centrale della decisione in questione è tuttavia più ampio e riguarda l’esame portato avanti dalla Corte relativamente all’esistenza o meno di un contenzioso internazionale.

I. La definizione di contenzioso

La definizione fornita dalla Corte è in sé estremamente generale, caratteristica che evidenzia la sua genialità. Una tale definizione permette alla Corte e, per estensione, ad altri tribunali internazionali, di essere investiti del potere di pronunciarsi su ogni questione che riguardi un punto di fatto o di diritto, purché esista un disaccordo su tale questione. La visione ampia di contenzioso non deve far dimenticare che tutta la procedura contenziosa necessita l’esistenza di un disaccordo tra le parti. Per quanto riguarda le difficoltà relative alla prova dell’esistenza di un disaccordo, la Corte ha dimostrato di perseguire una politica liberale.

Nel caso Mavrommatis la Corte si interroga sull’esistenza di un disaccordo tra Regno Unito e Grecia relativamente all’articolo 26 del Mandato per la Palestina. In tale articolo, che enuncia anche il fondamento del potere giurisdizionale della Corte, è presente una clausola compromissoria che conferisce tale potere alla Corte per pronunciarsi su qualunque disaccordo tra il Mandatario e un altro membro della Società delle Nazioni. La Corte può quindi considerarsi competente unicamente nel caso in cui esista un disaccordo. La questione dell’esistenza del disaccordo si pone qui sotto due diversi punti di vista: come condizione di ricevibilità della richiesta da parte di uno Stato e come questione di competenza.

Per quanto riguarda l’aspetto della ricevibilità, il giudice adito non può pronunciarsi che nel caso in cui esista un disaccordo. La competenza interviene in una maniera diversa: il giudice adito deve dichiararsi non competente a risolvere il conflitto qualora le condizioni necessarie per formare una richiesta davanti all’organo in questione non siano state rispettate. Mentre nel caso di specie i due aspetti si pongono in maniera identica, la Corte ha avuto modo in decisioni successive di mettere in evidenza la differenza tra i due: in particolare, nel caso “attività armate sul territorio del Congo” del 2006, che ha visto confrontarsi la Repubblica democratica del Congo e il Ruanda, la Corte internazionale di giustizia ha dovuto verificare preliminarmente non solo l’esistenza di un disaccordo, ma anche il rispetto delle condizioni richieste al fine di potersi considerare competente. Si trattava in particolare di condizioni relative alla necessità, prima di procedere a una richiesta davanti alla Corte, di tentare di risolvere il conflitto tramite la via della negoziazione.

Nella decisione Mavrommatis, la Corte verifica dunque che il conflitto non possa essere risolto tramite delle negoziazioni e che riguardi l’interpretazione o l’applicazione del mandato. Al contrario, invece, la constatazione in quanto tale dell’esistenza di un conflitto è in sé lacunare.

In quanto elemento di ricevibilità e/o di competenza, la prova dell’esistenza di un disaccordo costituisce, quanto meno in principio, una questione importante della procedura contenziosa. La Corte considera infatti che l’esistenza di un disaccordo debba essere provata oggettivamente (Corte internazionale di giustizia, parere consultativo del 30 marso 1950 relativo all’interpretazione dei trattati di pace). La semplice affermazione dell’esistenza di un disaccordo, così come il semplice fatto che l’esistenza del disaccordo sia contestata, non è sufficiente a considerare che tale disaccordo esista (Corte internazionale di giustizia, caso del sud-ovest africano, 1962).

Tuttavia, il carattere estremamente ampio della definizione di disaccordo fornita dalla Corte nella decisione Mavrommatis rende meno vincolanti le condizioni per apportarne la prova dell’esistenza. Il controllo dell’esigenza di un disaccordo si limita infatti, nella giurisprudenza successiva della Corte, alla verifica che la situazione abbia quanto meno le apparenze del disaccordo. È quanto accaduto nel caso “applicazione della convenzione per la prevenzione e la repressione del crimine di genocidio” del 1996, che ha visto confrontarsi Bosnia-Erzegovina e Serbia e Montenegro. In tale decisione la Corte internazionale di giustizia non si interessa al grado di disaccordo tra le parti o alla necessità di eventuali negoziazioni preliminari, m si limita in generale a constatare che la reclamazione di una parte è stata rigettata dall’altra. Così “dal fatto del rigetto da parte della Jugoslavia, delle richieste formulate contro di lei da parte della Bosnia-Erzegovina, esiste un disaccordo” tra le parti.

La valutazione dell’esistenza di un disaccordo nel momento del deferimento della questione a un tribunale esula da un esame in abstracto della situazione esistente prima che una delle parti sottoponesse la questione al giudice. Quest’ultimo si interesserà prima di tutto allo stato dei rapporti tra le parti sulla questione nel momento in cui la procedura è avviata, così che anche qualora il disaccordo non fosse ancora sufficientemente caratterizzato al momento del deferimento della questione al giudice, esso lo diverrebbe a cause del deferimento stesso. Il fatto di sottoporre la questione al giudice dimostra la volontà di non risolvere la questione tramite la via della negoziazione: nel caso che ha opposto Serbia e Montenegro alla Bosnia-Erzegovina, la Corte utilizza il rigetto delle richieste della Bosnia da parte della Jugoslavia per stabilire l’esistenza del disaccordo e trova tale elemento tra le motivazioni depositate dalla Bosnia alla Corte stessa. È singolare che la Corte utilizzi tali elementi per constatare l’esistenza di un disaccordo al momento del deferimento della questione. Essa, in effetti, dovrebbe accogliere favorevolmente una questione solamente qualora tale questione concerni un disaccordo già esistente e già provato al momento della formulazione della questione stessa. Tuttavia, è considerabile come ammissibile che la Corte preveda una validazione retroattiva della richiesta che, d’altronde, ha anticipato la nascita successiva del disaccordo.

Così, se da un lato occorre dimostrare che la richiesta di una delle parti si scontra con l’opposizione manifesta dell’altra (caso del sud-ovest africano del 1962), la Corte può accontentarsi di un disaccordo implicito. Nella ricerca di elementi di prova sull’esistenza del disaccordo tra le parti, la Corte si è a lungo accontentata di un’analisi realista e concreta, priva, per quanto possibile, di ogni esigenza di formalismo, come evidenziato dal giudice Abraham nel caso “applicazione della convenzione internazionale sull’eliminazione di ogni forma di discriminazione raziale” del 2011. Importava poco di conoscere, per esempio, la data esatta di nascita del disaccordo, in quanto era sufficiente che esso esistesse al momento della pronuncia della Corte stessa.

Nel caso Mavrommatis, il dubbio riguardante l’esistenza del disaccordo tra Stati proviene essenzialmente dal fatto che sono in causa degli interessi privati. Per superare questa difficoltà la Corte pone dunque il principio della protezione diplomatica, che permette di trasformare un disaccordo transazionale in un disaccordo tra due Stati.

II. La consacrazione del diritto dello Stato ad agire in protezione diplomatica

Il breve dictum della sentenza relativo alla protezione diplomatica enuncia contemporaneamente la natura e il regime giuridico di tale istituzione: esso permette di identificare il titolare del diritto protetto e le condizioni di esercizio di tale meccanismo.

La Corte presenta la protezione diplomatica come un principio elementare del diritto internazionale. Essa deriva in effetti direttamente dalle teorie di Vattel, secondo le quali chiunque non rispetti un cittadino, causa indirettamente un’offesa allo Stato di nazionalità dell’individuo, il quale ha il diritto di proteggerlo. Tale diritto deriva dal potere sovrano che lo Stato esercita nei confronti dei propri cittadini. Secondo la teoria di Vattel, l’identificazione del soggetto titolare del diritto protetto si fonda su una concezione quasi feudale e relativamente primitiva dei rapporti tra individuo e Stato di origine: il cittadino nei confronti del quale viene promossa l’azione in protezione diplomatica ha un ruolo fittizio. In effetti il danno da lui subito viene utilizzato unicamente come giustificazione della reclamazione da parte dello Stato di origine.

In riferimento al caso Mavrommatis, a prima vista la presa in carico della reclamazione del sig. Mavrommatis da parte dello stato greco non appare chiaramente. In effetti, la Grecia chiedere riparazione del pregiudizio subito dal proprio cittadino e non di quello che lo Stato stesso avrebbe subito a causa del mancato rispetto delle proprie obbligazioni da parte dell’autorità mandataria nei confronti del cittadino greco. La Corte chiarisce questo punto e considera che occorre considerare che la richiesta depositata dalla Grecia è indirizzata alla protezione di un interesse generale. La semplice surrogazione dello Stato a un individuo per far valere un interesse privato è considerata inammissibile. La Corte stabilisce quindi una distinzione netta tra l’identità delle parti – due Stati – e la natura degli interessi in causa. Uno Stato può in effetti considerare essere nel suo proprio interesse il fatto di difendere i diritti di un individuo: né un altro Stato, né la Corte possono scegliere al suo posto le questioni internazionali che esso intende difendere sulla scena internazionale. Un approccio ristretto della nozione di disaccordo sottoponibile alla Corte porterebbe a negare il fatto che l’esercizio del diritto di protezione diplomatica da parte degli Stati possa condurre a delle tensioni tra gli Stati stessi. La dottrina ha rilevato che ciò condurrebbe a ignorare la ragion d’essere della Corte, che è di evitare la comparsa di tensioni tra gli Stati. Il riconoscimento dell’azione in protezione diplomatica appare quindi come una necessità per il miglioramento delle relazioni tra Stati attraverso la risoluzione del disaccordo. Per arrivare a un tale risultato la decisione Mavrommatis consente l’intervento di una fictio giuridica secondo la quale, proteggendo l’individuo nella sua sfera internazionale, lo Stato non fa valere il diritto di quest’ultimo ma un proprio interesse. Assumendosi l’incarico di difesa di un tale diritto individuale, lo Stato difende il proprio diritto. Questa visione classica della protezione diplomatica ha due conseguenze:

  • Essa consiste in un diritto dello Stato, il ché implica che il suo esercizio rileva di un potere discrezionale.
  • La riparazione dovuta da parte dello Stato autore del pregiudizio è dovuta all’altro Stato parte del contenzioso e non al cittadino di tale Stato.

Assumendosi la reclamazione del cittadino. Lo Stato ricorrente fa valere il proprio diritto alla riparazione di un pregiudizio che ha subito esso stesso e che gli ha causato, indirettamente, la violazione da parte dell’altro Stato di un diritto del proprio cittadino.

Tuttavia, in assenza di chiarimenti ulteriori da parte della Corte, non viene specificato se lo stato difenda un diritto procedurale che gli permette di intervenire al posto del proprio cittadino o se, al di là di un tale diritto d’azione, lo Stato protegga un diritto sostanziale che gli è dovuto. Nel caso Barcelona Traction, la Corte internazionale di giustizia riconosce che uno Stato che presenta una reclamazione in favore di un proprio cittadino invoca necessariamente il riconoscimento di diritti che gli sono propri, sulla base delle previsioni del diritto internazionale relative al trattamento degli stranieri. Se è possibile affermare che lo Stato agisce facendo valere un diritto d’azione, la sua azione non si limita a una semplice questione procedurale: quando uno Stato presenta un’azione in protezione diplomatica, esso fa valere il diritto a vedere applicato ai propri cittadini un certo trattamento.

Tale concezione dell’azione in protezione diplomatica è difficilmente rimessa in questione nella giurisprudenza internazionale, nonostante subisca un certo anacronismo. In effetti, tale protezione diplomatica rivestiva una certa utilità in una società internazionale in cui l’individuo era privo di diritti sostanziali o d’azione. Rispetto al 1924 questa realtà è profondamente mutata, come dimostra il ruolo crescente riconosciuto ai soggetti privati. Nel caso LaGrand, la Corte internazionale di giustizia afferma che la Convenzione di Vienna sulle relazioni consolari crea dei diritti individuali in favore delle persone fisiche o giuridiche suscettibili di essere invocati davanti alla Corte stessa da parte dello Stato di origine. La Corte ammette dunque che la reclamazione dello Stato possa fondarsi su un diritto proprio dello Stato, ma anche su un diritto individuale di un soggetto individuale.

La dottrina più moderna propone una diversa concezione dell’azione in protezione diplomatica. Touzé, in particolare, ritiene che essa consista in un’azione in rappresentazione dell’individuo vittima di un pregiudizio, nella quale l’interesse ad agire dello Stato si fonda sulla violazione di un’obbligazione che gli è propria. In altri termini due diritti distinti sono in causa: da una parte il diritto della persona privata, d’altra parte il diritto dello Stato a vedere rispettato il diritto internazionale nei confronti dei propri cittadini. Il diritto ad agire dello Stato non sarà altro che l’espressione della competenza personale attribuita allo Stato dal diritto internazionale. Lo Stato agisce così per conto della persona privata davanti alla giustizia internazionale. Ma questa azione è allo stesso tempo giustificata e fondata sulla base di un diritto dello Stato stesso. Questa logica viene espressa chiaramente nella decisione Diallo del 2007 e manifesta una presa di distanza rispetto alla decisione Mavrommatis. Prima di tutto, dalla decisione Diallo la Corte fa riferimento all’articolo 1 del progetto di articoli della Commissione del diritto internazionale sulla protezione diplomatica del 2006 e non al testo della decisione del 1924. Essa inoltre distacca esplicitamente la protezione diplomatica dalle regole del diritto internazionale applicabili agli stranieri: essa constata che il campo di applicazione della protezione diplomatica si estende ai diritti dell’uomo internazionalmente garantiti. Fino a quel momento la protezione diplomatica era esercitabile unicamente in riferimento alle obbligazioni dovute allo Stato o alle obbligazioni che conferivano dei diritti sostanziali contemporaneamente agli individui e allo Stato. Le disposizioni dell’articolo 36 della Convenzione di Vienna sulle relazioni consolari, invocate nel caso Lagrand e Avena, conferivano diritti tanto agli individui quanto agli Stati, posti in una situazione di interdipendenza. Un’evoluzione della natura dell’azione in protezione diplomatica è dunque rilevabile nella giurisprudenza più recente. Al contrario non è riscontrabile una tale evoluzione in riferimento alle condizioni di esercizio dell’azione.

Il mantenimento del regime dell’azione in protezione diplomatica permette di preservarne l’identità e l’autonomia rispetto ad altre forme di azioni: l’azione diretta dell’individuo in difesa dei propri diritti, per esempio fondata sulle clausole di attribuzione di competenza a organi giurisdizionali per conoscere delle violazioni in materia di diritti dell’uomo; l’azione diretta dello Stato per difendere i propri diritti; l’azione mista, che si pone qualora i diritti individuali e dello Stato sono indissociabili; l’azione popolare in difesa dell’interesse generale sul fondamento di una norma erga omnes partes, come previsto dal sistema di garanzia collettiva della Convenzione Europea dei diritti dell’uomo. La protezione diplomatica deve, per essere messa in atto, rispettare due condizioni rimaste immutate dal 1924: la condizione della nazionalità e l’esaurimento delle vie di ricorso interno da parte dell’individuo.

La condizione della nazionalità è l’espressione della competenza personale dello Stato nei confronti dei propri cittadini. Questa esigenza è rinforzata da due regole complementari: di continuità e di effettività del legame nazionale. Benché contestata, la regola di continuità rende la reclamazione irricevibile se la persona protetta non ha mai avuto o non ha conservato la qualità di cittadino dello Stato ricorrente durante tutto il periodo che separa la realizzazione del danno e l’assunzione della domanda da parte dello Stato. La regola dell’effettività consiste invece nel verificare se il legame che unisce l’individuo allo Stato possegga un’intensità sufficiente (decisione Nottebohm).

La condizione dell’esaurimento delle vie di ricorso interno è una caratteristica della protezione diplomatica. Qualora lo Stato agisca direttamente per la difesa dei propri diritti, la condizione non è infatti richiesta, e ciò anche qualora siano in causa pregiudizi causati da persone private. Nel caso Barcelona Traction i ricorrenti hanno invocato il riconoscimento di un carattere diretto delle loro richieste, così evitare l’imposizione della condizione in esame. La Corte, in tale decisione, ha al contrario confermato che la domanda corrispondeva a un’azione in protezione diplomatica e che, conseguentemente, essa era sottomessa al rispetto delle relative condizioni. Perché tale condizione sia soddisfatta, è necessario che lo Stato che agisce in protezione diplomatica dimostri che il proprio cittadino a sottoposto la stessa questione ai tribunali competenti, esercitando dunque il suo diritto di azione, senza aver però ottenuto riconoscimento dei diritti invocati.

A queste due condizioni derivanti dalla definizione di protezione diplomatica fornita dalla Corte, si aggiunge tradizionalmente la condizione della condotta corretta da parte della vittima primaria. Tuttavia, la Commissione del diritto internazionale ha considerato nel progetto di articoli sulla protezione diplomatica di non rendere tale condizione una condizione di ricevibilità dell’azione.

La portata della decisione Mavrommatis è dunque più ampia e si estende oltre il semplice caso concreto, in quanto è a partire da essa che è cominciato il lavoro di elaborazione giurisprudenziale e dottrinale che ha portato alla concezione attuale di contenzioso internazionale e di azione in protezione diplomatica.

Di Martina Di Gaetano

Bibliografia: