Decreto penale di condanna: il gip può restituire gli atti al pm affinché valuti di richiedere l’archiviazione per particolare tenuità del fatto

Con la sentenza in commento le Sezioni Unite della Corte di Cassazione sono state chiamate a pronunciarsi per sciogliere il seguente dubbio ermeneutico: «se sia qualificabile come abnorme e, pertanto, ricorribile per cassazione, il provvedimento con il quale il giudice per le indagini preliminari, non accogliendo la richiesta di emissione di decreto penale di condanna, disponga la restituzione degli atti al pubblico ministero, affinché questi valuti la possibilità di chiedere l’archiviazione del procedimento per particolare tenuità del fatto, ex art. 131-bis cod. pen.».[1]

Come noto, con il procedimento speciale per decreto penale, il pubblico ministero, entro sei mesi dall’iscrizione del nominativo del soggetto nel registro degli indagati, quando ritiene che si debba applicare esclusivamente una pena pecuniaria, anche in sostituzione di pena detentiva[2], può richiedere al GIP l’emissione di tale decreto (art. 459 c.p.p.). Un simile procedimento giova alla pubblica accusa (e alle esigenze di celerità del processo in generale) che vede ridotto l’intero arco processuale essenzialmente alla sola fase delle indagini; ma – nonostante un contraddittorio pressoché inesistente ed eventuale – presenta numerosi risvolti favorevoli anche per l’imputato: riduzione della pena fino alla metà del minimo edittale, esonero dal pagamento delle spese processuali e dall’applicazione delle pene accessorie, mancata efficacia di cosa giudicata in sede civile e amministrativa, nonché estinzione del reato se entro un determinato periodo di tempo non vengono commessi ulteriori reati della stessa indole (cinque anni per i delitti e due per le contravvenzioni), con possibilità di concessione di una eventuale nuova sospensione condizionale della pena (art. 460 c.p.p.). In ogni caso, è comunque concesso all’imputato, ai sensi degli artt. 461 ss. c.p.p., di opporsi all’emissione del decreto penale di condanna entro 15 giorni dal giorni in cui ha ricevuta la notifica.

In tale quadro normativo si inserisce il potere di controllo del giudice per le indagini preliminari, quale organo di garanzia, sull’operato del pubblico ministero, la cui ampiezza è stata ben riassunta dalla decisione delle Sezioni Unite Ksouri. Invero, l’art. 459, comma 2, c.p.p. fa riferimento, fatta salva l’applicazione dell’art. 129 c.p.p., a un generico “non accoglimento della richiesta”, non precisando se tale controllo debba essere circoscritto alla sola esatta applicazione della legge processuale, ovvero se sia concesso all’organo giudicante di sindacare la scelta di merito dell’accusa.

Sul punto l’ordinanza di rigetto delle Sezioni Unite è stata chiarificatrice. Dopo aver premesso alcuni cenni sulla nozioni di abnormità dell’atto processuale (su cui si tornerà infra), e dopo aver ripercorso gli indirizzi interpretativi emersi in sede di legittimità[3], il Supremo Collegio è giunto a sostenere che «non può considerarsi abnorme il provvedimento con il quale il G.i.p. rigetta la richiesta di emissione del decreto penale di condanna, disponendo la restituzione degli atti al P.M., salvo che il provvedimento sia fondato esclusivamente su ragioni di opportunità»[4].

La formulazione testuale del codice di rito, infatti, non osterebbe, stante la formulazione generica, a un controllo giudiziale che non si arresti a profili di mera illegittimità processuale; e tale controllo “di merito” non pare porsi in contrasto con il combinato disposto degli artt. 178, comma 1, lett. b e 179 c.p.p. Infatti, la nullità assoluta in questione promana da una indebita interferenza nei poteri del pubblico ministero concernenti l’esercizio dell’azione penale: nel caso di specie, al contrario, il giudice per le indagini preliminari aveva restituito gli atti all’organo dell’accusa affinché questi valutasse l’applicabilità della speciale causa di non punibilità per particolare tenuità del fatto, senza perciò solo imporre allo stesso di formulare richiesta di archiviazione ai sensi dell’art. 411, comma 1 bis, c.p.p.

Nel caso di specie, secondo la Nomofilachia, il potere del GIP di restituzione degli atti al PM ai fini della valutazione in ordine a un’eventuale richiesta di archiviazione per particolare tenuità del fatto non sarebbe fondato su ragioni di mera opportunità, dal momento che «il riscontro sulla lesività dell’illecito contestato nell’imputazione, al fine di un’eventuale archiviazione del procedimento, non già individuata in termini conclusivi e certi come di minima entità, ma rimessa ad un’ulteriore successiva delibazione, non implica alcuna invasione delle attribuzioni dell’organo requirente, ma appartiene alla attività di qualificazione giuridica del fatto»[5], la quale è demandata al giudice ed è connaturale all’esercizio della giurisdizione. Segnatamente, il giudizio relativo al grado di lesività del bene giuridico tutelato, avuto riguardo agli indici presupposto e agli indici requisito, non si estrinseca in un giudizio storico-naturalistico sulla componente materiale e/o sull’esistenza del fatto di reato, bensì si annovera in giudizio volto a qualificare in modo corretto un fatto storico già accertato nella sua dimensione ontologica.

Tale lettura dell’apparato codicistico è supportata a fortiori dal fondamentale arresto della Corte Costituzionale n. 447 del 1990, chiamata a pronunciarsi su di una questione di legittimità costituzionale volta a verificare se vi fosse contrasto dell’art. 460, comma 2, c.p.p. con gli artt. 101 e 111 Cost. nella parte in cui «preclude al giudice l’applicazione della pena in una misura diversa da quella richiesta dal pubblico ministero»[6]. Disattendendo quanto proposto dal giudice rimettente, la Corte Costituzionale non ha rinvenuto profili di illegittimità della norma in questione, dal momento che né la formulazione testuale, né una lettura sistematica dell’istituto in esame conducono a ritenere che il GIP possa non dissentire in ordine alla quantità della pena richiesta dal PM. E una simile lettura sarebbe conformata su di un piano diacronico, siccome il progetto preliminare al codice del 1978 consentiva al pretore di emettere egli stesso il decreto penale di condanna. Se ne ricava, a contrario, che la funzione di garanzia del giudice per le indagini preliminari – come disegnata dal nuovo codice di rito – non possa che estendersi a tutte quelle questioni che non comportino ragioni di mera opportunità.

Essendo ricompresa nelle prerogative del giudice per le indagini preliminari la facoltà di restituire gli atti al pubblico ministero affinché valuti la possibilità di formulare una richiesta di archiviazione per particolare tenuità del fatto, ben si comprende come la Corte di Cassazione abbia dichiarato inammissibile il ricorso volto a far dichiarare l’abnormità dell’atto con il quale il GIP ha restituito gli atti.

Preliminarmente è d’uopo osservare come l’istituto dell’abnormità non sia tipizzato da alcuna norma codicistica; al contrario esso è un istituto di creazione dottrinale e giurisprudenziale volto a supplire e derogare al principio di tassatività delle impugnazioni nei casi più macroscopici di violazione della legge processuale che si pongono al di fuori di ogni schema legale, nei confronti dei quali non è previsto rimedio alcuno.

In particolare, se per quegli atti meramente “sgraditi” o comportanti una nullità processuale non è possibile ricorrere al rimedio dell’abnormità, le Sezioni Unite riprendono un autorevole precedente della giurisprudenza di legittimità consultis classibus[7] e tratteggiano la duplice accezione (strutturale e funzionale), ricondotta a fenomeno unitario, dell’istituto in esame.

Dal punto di vista strutturale, l’ipotesi in esame si può ancora scindere nel difetto di potere in astratto e in concreto. Il primo si sostanzia nell’emissione di un provvedimento totalmente avulso dall’ordinamento processuale poiché non attribuito al giudice. Il secondo, al contrario, rinviene il proprio cardine normativo in una disposizione processuale, ma viene esercitato non nel contesto proprio, bensì in altra «situazione processuale radicalmente diversa da quella configurata dalla legge e cioè completamente al di fuori dei casi consentiti, perché al di là di ogni ragionevole limite»[8].

Dal canto suo, l’abnormità funzionale (quale species del genus abnormità) nei rapporti tra GIP e PM, riscontrabile nei casi in cui si possa verificare una stasi del processo, «va limitata all’ipotesi in cui il provvedimento giudiziario imponga al pubblico ministero un adempimento che concretizzi un atto nullo rilevabile d’ufficio nel corso futuro del procedimento o del processo»[9]. In altre parole, l’abnormità funzionale presuppone una sorta di prognosi circa l’andamento del processo al fine di evitare un inutile stallo dello stesso (si pensi al caso in cui il GIP, nel rigettare la richiesta di archiviazione, ordini al PM di formulare l’imputazione non già nei confronti del soggetto noto iscritto nel registro delle notizie di reato, bensì di altro soggetto – rimasto ignoto – ma ritenuto anch’egli responsabile da parte del GIP: in un simile caso vi sarebbe una indebita interferenza del GIP nell’esercizio dell’azione penale riservata al PM, con conseguente nullità assoluta).

In tale quadro interpretativo, si può comprendere come esuli dal concetto di abnormità strutturale l’atto con il quale il giudice per le indagini preliminari restituisca gli atti al pubblico ministero affinché valuti l’astratta possibilità di richiedere una archiviazione ex art. 131 bis c.p.p., dal momento che non è avulsa dalle proprie facoltà una siffatta prerogativa, come visto sia per ragioni di natura letterale che sistematica. Tantomeno si può riscontrare una abnormità funzionale, in virtù del fatto che alcuna nullità potrà essere rilevata nel corso del procedimento e del processo successivi, in particolare con riferimento alla nullità di ordine generale e a regime assoluto per violazione delle prerogative del pubblico ministero nell’esercizio dell’azione penale, dal momento che quest’ultimo potrà comunque reiterare la richiesta di decreto penale di condanna una volta valutata la mancanza dei requisiti per la richiesta di archiviazione per speciale tenuità del fatto.

Una simile conclusione è supportata anche dalla lettura fornita dalle Sezioni Unite. La linea interpretativa non sposata dalla Cassazione, infatti, era giunta a sostenere che, una volta esercitata l’azione penale da parte del pubblico ministero, essa non sarebbe più retrattabile ai sensi dell’art. 112 Cost. e, di conseguenza, la rimessione degli atti all’organo dell’accusa volta a valutare un’eventuale richiesta di archiviazione – sub specie di particolare tenuità del fatto – sarebbe osteggiata dalla lettera della legge e della Carta costituzionale[10].

Al contrario, le Sezioni Unite, aderendo all’orientamento maggioritario[11], sostengono che «una volta esclusa l’operatività della richiesta di emissione del decreto penale perché non accolta e venuta meno la sua funzione propulsiva dell’ulteriore corso del procedimento, il pubblico ministero viene reintegrato nella totalità dei poteri, conferitigli dagli artt. 405 e ss. cod. proc. pen., quanto all’esercizio dell’azione penale ed alle sue modalità»[12]. E ciò sulla base di argomenti di carattere testuale e sistematico.

In primo luogo, la litera legis non preclude expressis verbis al pubblico ministero di formulare una richiesta di archiviazione in seguito alla rimessione a quest’ultimo degli atti da parte del giudice per le indagini preliminari. Anzi, l’articolato codicistico non prende in considerazione alcuna la fase procedimentale successiva alla rimessione degli atti, sicché se ne deve inferire che vigano gli ordinari poter concessi al PM all’esito delle indagini ai sensi degli artt. 405 ss. c.p.p.

In secondo luogo, da un punto di vista sistematico la regressione della fase processuale a quella investigativa presenta alcuni parallelismi di non secondo momento con il procedimento per rito immediato. Invero, anche il giudizio immediato, che analogamente al procedimento per decreto risponde a canoni di economia processuale per essere il quadro indiziario evidente, è soggetto al vaglio di ammissibilità dell’organo giudicante, il quale ultimo, se ravvisa degli elementi ostativi all’introduzione del rito, rimette gli atti al pubblico ministero: in tal caso l’organo dell’accusa vede una riespansione dei propri poteri in ordine all’esercizio dell’azione penale. In altre parole, «la similitudine con il giudizio immediato, accomunato al rito monitorio da analoghe esigenze di celerità ed economia processuale» comporta, in caso di rigetto della richiesta, «la restituzione degli atti alla parte pubblica con regresso alla fase delle indagini preliminari»[13].

Infine, una simile lettura è supportata anche dalla sentenza n. 447 del 1990 della Corte Costituzionale, la quale è giunta a sostenere che, nel caso in cui il giudice per le indagini preliminari ritenga non congrua la pena da irrogare e restituisca gli atti al pubblico ministero, quest’ultimo «viene ad essere reinvestito di tutti i poteri ad esso spettanti»[14], compresi dunque quelli di richiedere un nuovo decreto penale, un’archiviazione, ovvero ancora esercitare l’azione penale nelle forme tradizionali.

In conclusione, quindi, il GIP potrà restituire gli atti al PM affinché valuti un diverso esito della fase investigativa senza che quest’ultimo possa sollevare questioni in merito a un indebita ingerenza dei poteri dell’organo giudicante nelle proprie prerogativa, a condizione che la decisione giudiziale non sia frutto di mere valutazioni di opportunità, bensì sia basata su elementi oggettivi.

Oscar Calavita

[1] Cass, Sez. Un., 09 maggio 2018, n 55020, Ksouri, in www.cortedicassazione.it.

[2] Il criterio di ragguaglio tra giorni di pena detentiva e di pena pecuniaria è stato recentemente novellato dalla c.d. riforma Orlando in virtù della quale è stato introdotto un nuovo comma 1 bis all’art. 459 c.p.p. che stabilisce che «il valore giornaliero non può essere inferiore alla somma di euro 75 di pena pecuniaria per un giorno di pena detentiva e non piò superare tre volte tale ammontare».

[3] Favorevole alla tesi secondo cui il potere del giudice per le indagini preliminari non può estrinsecarsi in una indebita interferenza nelle scelte del pubblico ministero è, recentemente, Cass., Sez. I, 21 dicembre 2016, n. 15272, Allocco, in CED 269464, dal momento che «in conseguenza della richiesta di emissione del decreto penale di condanna, non viene ad instaurarsi alcuna forma di contraddittorio, laddove viceversa ques’ultimo è coessenziale all’istituto della particolare tenuità del fatto, che presenta effetti non pienamente liberatori per il giudicabile». La sentenza Allocco si pone in linea di continuità con taluni precedenti espressivi di una linea esegetica minoritaria, in virtù dei quali il sindacato del giudice dovrebbe arrestarsi a 1) meri profili di legittimità; 2) qualificazione giuridica del fatto; 3) idoneità e adeguatezza della pena al caso concreto (v. ex multis, Cass., Sez. VI, 12 maggio 2016, n. 23829, in CED 267272; Cass., Sez. III, 25 novembre 1009, n. 8288, Russo, in CED 246333).

[4] Cass, Sez. Un., 09 maggio 2018, n 55020, Ksouri, in www.cortedicassazione.it. V. anche Cass., Sez. IV, 18 settembre 2014, n. 45683, Mirra, in CED 261063; Cass., Sez. VI, 27 giugno 2013, n. 36216, Galati in CED 256331.

[5] Cass, Sez. Un., 09 maggio 2018, n 55020, Ksouri, in www.cortedicassazione.it, p. 12.

[6] C. Cost., sent. (26 settembre) 12 ottobre 1990, n. 447, in www.giurcost.it.

[7] Cass., Sez. Un., 26 marzo 2009, n. 25957, Toni, in CED 243590.

[8] Cass., Sez. Un., 26 marzo 2009, n. 25957, Toni, in CED 243590.

[9] Cass., Sez. Un., 26 marzo 2009, n. 25957, Toni, in CED 243590.

[10] Cass., Sez. I, 21 dicembre 2016, n. 15272, Allocco, in CED 269464; Cass., Sez. I, 23 giugno 2009, n. 35185, Gontar, in CED 245373.

[11] V., ex multis, Cass., Sez. II, 20 marzo 2009, n. 1360, Siddi, in CED 244052; Cass., Sez. V, 14 febbraio 2005, n. 5659, Pellegrin, in CED 231208; Cass., Sez. V, 25 marzo 2003, n. 26480, Taronna, in CED 226119.

[12] Cass, Sez. Un., 09 maggio 2018, n 55020, Ksouri, in www.cortedicassazione.it, p. 15.

[13] Cass, Sez. Un., 09 maggio 2018, n 55020, Ksouri, in www.cortedicassazione.it, p. 16.

[14] C. Cost., sent. (26 settembre) 12 ottobre 1990, n. 447, in www.giurcost.it.

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