TUTELA IN FORMA SPECIFICA E TUTELA PER EQUIVALENTE COME RISULTATO TERMINALE NEI PROCEDIMENTI SPECIALI PER GLI APPALTI PUBBLICI: QUALE RUOLO PER IL GIUDICE?

INTRODUZIONE

L’ordinamento italiano in materia di contratti pubblici, così come recepito dalle direttive dell’Unione Europea, assume quali criteri direttivi delle procedure di aggiudicazione i principi stabiliti in via generale per l’esercizio dell’attività amministrativa enucleati nel loro nocciolo generale dalla Costituzione, in particolare all’art 97, e poi dalla successiva normazione di dettaglio volta a specificarli ed enunciarli in maniera più compiuta ai fini di una loro attuazione concreta, con particolare riferimento agli articoli menzionati dal titolo I della legge sul procedimento amministrativo, adottata con legge n. 241 del 7 agosto 1990, e modificazioni successive, nonché dalla conseguente legge di attuazione della Direttiva Appalti, adottata con decreto legislativo del 12 aprile 2006, n. 163.

È perciò inevitabile che la pregnanza di tali principi, che sottende l’esercizio generale dell’attività direttiva, deliberativa e decisoria della PA assuma una importanza proporzionata in relazione al grado di esercizio di potere discrezionale, soprattutto laddove ciò si traduca in una possibilità di scelta che costituisce una vera e propria libera manifestazione di uno sèazio di libertà incomprimibile ed imprescindibile, quindi non limitabile, c.d. Spielraum, dell’amministrazione pubblica. Si conclude da una tale premessa che l’ambito della contrattazione pubblica rappresenti un settore privilegiato di conflitto, da cui deriva la necessità di garantire in concreto il rispetto di principi quali quelli di buon andamento ed economicità dell’azione amministrativa e soprattutto quello di trasparenza, inteso quale presupposto indefettibile della imparzialità delle amministrazioni aggiudicatrici.

LA DISCIPLINA COMUNITARIA IN MATERIA DI ILLEGITTIMITA’ DELLE PROCEDURE DI AGGIUDICAZIONE

La normazione generale sul tema è contenuta nella direttiva n. 66/2007 CE destinata a regolare il miglioramento dell’efficacia delle procedure di ricorso in materia d’aggiudicazione degli appalti pubblici. Particolare rilevanza la assume la risposta che l’ordinamento europeo propone, al fine di dissuadere, in ottica preventiva, qualsiasi forma di abuso del libero potere delle pubbliche amministrazioni nazionali in materia di procedure di aggiudicazione che siano attuate a fini di mera distorsione del mercato.

Riprendendo infatti il tredicesimo considerando della Direttiva nel suo primo periodo: “Per contrastare l’aggiudicazione di appalti mediante affidamenti diretti illegittimi, che secondo la Corte di giustizia rappresenta la violazione più grave del diritto comunitario degli appalti pubblici da parte di un’amministrazione aggiudicatrice o di un ente aggiudicatore, è opportuno prevedere sanzioni effettive, proporzionate e dissuasive”, si evince in maniera inequivocabile quale sia in primis l’intento del legislatore comunitario, ovverosia: contrastare l’affidamento di appalti illegittimamente ottenuto per qualsii tipo di violazione di legge a livello di procedimento, ovvero per ogni manifestazione di macro-vizi quali l’eccesso di potere ovvero incompetenza, gli stessi che vengono menzionati ai sensi dell’art. 21-octies quali baluardi garantistici dell’equità del procedimento amministrativo da parte della legge n. 241/1990.

Un simile assetto viene giustificato sulla base del fatto che simili vizi costituiscano un vero e proprio attentato ai massimi principi dell’ordinamento comunitario.

L’attività del legislatore europeo, si spinge però oltre, prescrivendo anche, seppure in maniera generalissima,  le forme atte al raggiungimento, in astratto, dell’obiettivo preposto, demandandone poi l’attuazione concreta ai diversi legislatori nazionali. Prosegue infatti il secondo periodo del considerando 13 della direttiva: “Pertanto, un contratto risultante da un’aggiudicazione mediante affidamenti diretti illegittimi dovrebbe essere considerato in linea di principio privo di effetto. La carenza di effetti non dovrebbe essere automatica ma dovrebbe essere accertata da un organo di ricorso indipendente o dovrebbe essere il risultato di una decisione di quest’ultimo”. Si deduce quindi come la privazione degli effetti del contratto debba costituire, in linea di principio, una conseguenza fisiologica alla luce di un’aggiudicazione che risulti illegittima, ciò giustificato sulla base del fatto per cui essa si dimostra la soluzione più naturale al fine di ripristinare e garantire nuove opportunità commerciali e concorrenziali per i soggetti colpiti. La ordinarietà di tale effetto, tuttavia non può che rappresentare il punto di arrivo di un procedimento più complesso rilasciato alla competenza della normativa nazionale di attuazione della Direttiva da un lato, e quella delle autorità giudicanti, come si evince dal considerando 27 della direttiva: “Dato che la presente direttiva rafforza le procedure di ricorso nazionali”.

Quanto detto si pone in linea di continuità con quanto codificato all’articolo 2 della Direttiva stessa, il quale assume rilevanza per l’ordinamento interno sotto un duplice punto di vista: da un lato, esso è fonte di legittimazione della competenza degli organi legislativi per una normazione di dettaglio a monte, nonché per la competenza degli organi giurisdizionali in fase successiva di attuazione concreta delle disposizioni e di difesa attiva degli interessi pubblici più rilevanti, che permangono in gioco durante tutto il procedimento di aggiudicazione.

Dall’altro lato la Direttiva getta le basi per l’adozione di una serie composita di misure alternative all’annullamento, laddove questo, alla luce del concorso di particolari circostanze ed interessi giurisdizionalmente accertati, non sia pronunciabile.

Da una siffatta statuizione emerge il problema della necessità di stabilire tipologie e criteri di scelta in relazione alla forma di tutela da attuare, comportando ciò la necessità di una selezione tra due ipotesi privilegiate di protezione: la tutela in forma specifica, intesa alla stregua di tutela direttamente satisfattiva idonea ad esplicare per intero gli effetti demolitori e ripristinatori propri del giudicato amministrativo, ovvero quella per equivalente monetario finalizzata alla mera riparazione del pregiudizio in via equitativa.

LA DISCIPLINA NAZIONALE IN MATERIA DI TUTELA DALLE ILLEGITTIME AGGIUDICAZIONI ALLA LUCE DEL D.LGS. n. 53/2010.

Il d.lgs. 53/2010 rappresenta la norma di recepimento, nell’ambito del codice dei contratti pubblici della Direttiva 66/2007/CE, ora confluita nel codice del processo amministrativo agli articoli dal 121 al 125.

La scelta su cui si discute (tutela in forma specifica contro tutela per equivalente), od almeno la necessità di individuazione di un presupposto di tale scelta è stata rimessa in parte al legislatore, in parte al giudice amministrativo, nell’intento di impedire da un lato la creazione di categorie rigide e meccanicistiche che vedessero l’individuazione casistica di tipologie di vizio a cui subordinare l’applicazione automatica della relativa sanzione, dall’altro di evitare eccessi di discrezionalità dell’organo giudicante.

Presupposto indefettibile della scelta tra tipologie di tutela è rappresentato della dichiarazione di illegittimità delle procedure di aggiudicazione a cui abbia necessariamente fatto seguito la stipulazione del contratto: si può quindi desumere, che laddove tale ultima operazione non sia stata portata a compimento, perché i rimedi sul c.d. stand and still period hanno consentito un intervento immediato, il problema non si pone. Quanto detto lo si evince, dalla regola generale di cui all’art 121 c.p.a il quale prevede che la dichiarazione di inefficacia sia effetto conseguente all’annullamento dell’aggiudicazione. Si deduce quindi che dove la prima pronuncia non sia possibile, l’accertamento della nullità delle procedure risulta essere pregiudiziale all’esercizio dell’azione risarcitoria. Un tale assetto è ribadito dallo stesso articolo 122 c.p.a che conferma la possibilità per il giudice di determinare o meno la rinnovazione della gara, tenuto conto dei principi di economicità e di buon andamento dell’azione amministrativa, e del relativo bilanciamento.

Un aspetto che assume particolare rilevanza è rappresentato dalla collocazione della violazione all’interno della procedura: un vizio che colpisce la fase conclusiva consente in linea di principio la possibilità di tutela in forma specifica, lasciando la forma equivalente quale ipotesi residuale. Viceversa la collocazione del vizio in una fase prodromica o iniziale della procedura rende più gravosa la prova del nesso di causalità, poiché le operazioni di scelta non sono ancora cominciate, rendendo più difficile l’applicazione della tutela per equivalente.

La posizione dell’atto viziato nella catena di atti procedimentali, rileva all’interno della distinzione tra gravi violazioni e altri casi di violazione così come distinti dal legislatore italiano in sede di recepimento della direttiva n. 66/2007 CE.

Le gravi violazioni di cui all’art 121 c.p.a sono così letteralmente definite dal nostro legislatore, con un’operazione estensiva del significato della direttiva che le citava quali semplici ipotesi di violazioni. Esse sono le fattispecie ritenute più pericolose per la concorrenza, le quali colpiscono principi primi ed irrinunciabili per la tutela del mercato con l’evidente conseguenza che l’accertamento del vizio implica sia l’ annullamento dell’aggiudicazione, sia l’inefficacia del contratto, con il risultato per cui l’unica forma possibile in concreto di tutela ammessa è unicamente e tassativamente rappresentata dalla protezione accordata in forma specifica. La rigidità di una siffatta impostazione viene però stemperata secondo una duplice direttrice.

Da un lato si colloca il riferimento al comma 2 che fa salve le esigenze imperative e gli interessi economici. Con riferimento a questo aspetto, il comma secondo dell’art 121, si pone in linea di continuità con quanto già affermato in sede di legislazione europea: prevede infatti in tal senso il comma 3 dell’art. 2 della Direttiva che inserisce la previsione per cui l’organo nazionale competente a giudicare il ricorso, possa in ogni caso considerare il contratto produttivo di effetti, anche laddove esso consegua ad un illegittimo affidamento, previo l’accertamento dell’esistenza, in concreto, di esigenze imperative riconducibili ad interessi di carattere generale, tali da far risultare sconveniente o sproporzionata la misura dell’annullamento, la quale deve venire intesa in una simile accezione solo quale reazione di extrema ratio, nonostante essa sia comunque ritenuta un’ipotesi legittima da parte dell’ordinamento. Si desume quindi un ulteriore spazio operativo per l’organo giurisdizionale, il quale dovrà accertare, ai fini della tipologia di tutela da accordare, l’esistenza delle esigenze imperative di carattere tecnico o di altro genere le quali, come specificato dal legislatore, impongono la necessità di considerare tra le altre sia la possibilità di affidare, in via esclusiva, l’adempimento agli obblighi esecutivi da parte dell’operatore attuale, sia i costi economici, ma questi ultimi limitatamente ai casi in cui l’inefficacia sia foriera di conseguenze sproporzionate.

Dall’altro versante una ulteriore fonte di contemperamento della sanzione di inefficacia deriva dall’accertamento dell’adempimento di ulteriori obblighi da parte dell’amministrazione aggiudicatrice in ossequio soprattutto ai principi di trasparenza ed informazione degli intenti delle stazioni appaltanti verso i committenti. È questo il significato racchiuso nella struttura casistica di cui al comma 5 dell’art 121.

 

In via residuale opera invece la clausola degli “altri casi di violazione”, la quale rimette direttamente all’organo giurisdizionale il potere di scelta sul tipo di tutela da accordare “in funzione del bilanciamento degli interessi coinvolti nei casi concreti”. In quest’ultimo caso, dato il minor tasso di gravità dei vizi, l’art 122 stabilisce che il giudice debba tenere ulteriormente conto, ai fini della pronuncia, delle conseguenze derivanti dall’inefficacia del contratto come riflesso sugli interessi delle parti, sull’effettiva possibilità per il ricorrente di conseguire l’aggiudicazione alla luce dei vizi riscontrati, e sullo stato di esecuzione del contratto, nonché delle conseguenze che deriverebbero dal subingresso di nuovi partecipanti all’esecuzione del contratto.

CONCLUSIONI

Alla luce della preesistente normativa di indirizzo comunitario individuabile nella Direttiva n. 66/2007 CE emerge la scelta esplicita da parte del legislatore italiano di lasciare uno spazio di azione piuttosto ampio a favore dell’organo giurisdizionale amministrativo circa la tipologia di tutela accordabile al ricorrente a fronte della pre-accertata illegittimità di un affidamento.

In questa prospettiva si spiega quindi la scelta del codice di disciplinare in maniera casistica solo uno spettro limitato di violazioni, costituenti fonte di lesione di interessi primari tutelati in via indiretta sia dalle politiche dell’UE, sia dalla Costituzione.

Non è un caso che in un ottica favorevole a tale schema si fosse già pervenuti in sede del parere espresso dal Consiglio di Stato nel 2010, secondo il cquale: “la previsione di una ipotesi di giurisdizione di merito presuppone che la legge autorizza il giudice amministrativo a sostituirsi all’amministrazione, effettuando in luogo di questa scelte discrezionali […].

Ne consegue che il ritaglio di uno spazio operativo maggiore a favore del giudice amministrativo, non sia però privo di conseguenze per le parti coinvolte nel meccanismo dinamico dell’azione processuale, da cui emergono due grandi assenti. Su un primo versante è interessante notare la mancanza di qualsiasi riferimento al ruolo riservato al ricorrente nella scelta qui esaminata, se non ai fini di verificarne il comportamento processuale, il quale deve essere funzionale al non aggravamento del danno.

Su un secondo versante l’altra grande assenza è rappresentata da un inesistente, se non flebile legame con le norme volte ad implementare la disclosure da parte delle pubbliche amministrazioni, nonché la responsabilizzazione delle stazioni appaltanti nelle procedure preliminari alla gara, nonché in quelle di svolgimento effettivo e di selezione dei concorrenti, alla luce del principio della trasparenza quale pilastro essenziale per il corretto funzionamento del principio di libera concorrenza, e quindi di eguaglianza, in senso sostanziale, tra soggetti economici, volto ad implementare la partecipazione alle procedure anche da parte da parte di soggetti economici di minori capacità, ed in conseguenza a ciò ad una maggiore diversificazione dell’offerta.

SAMUELE DEVIDE’

BIBLIOGRAFIA E FONTI

  • Testo direttiva n.66/2007 CE
  • Testo articoli 121-122 D.lgs 104/2010
  • Parere della Commissione speciale del Consiglio di Stato, 25 gennaio 2010
  • “il risarcimento del danno negli appalti pubblici” a cura di C.E. Gallo, L. Balucani, A. Carozzo
  • Vercillo, La tutela della chance. Profili di diritto amministrativo