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Grandi dighe e freshwater resources: il diritto internazionale alla prova dei fatti

Dam [1]

Sul totale complessivo, l’acqua dolce occupa una percentuale risibile a livello globale – precisamente il 2.5% – rispetto all’acqua marina, occupando quest’ultima da sola il restante 97.5%. Oltre ad essere poca, l’acqua dolce è inoltre estremamente mal distribuita, sia da un punto di vista ambientale che da un punto di vista geopolitico. Infatti, per il 68.6% si trova nei poli artici sotto forma di ghiaccio e per il restante 30.1% si trova invece nelle falde acquifere sotterranee: solo lo 0.3% scorre nei fiume e laghi del nostro pianeta. Il diritto internazionale, partendo come spesso accade da un approccio puramente funzionalistico, negli anni si è occupato principalmente della gestione delle acque dolci in una doppia dimensione, ovvero per regolamentare l’utilizzo dei corsi d’acqua (e dei laghi) a fini di navigazione e per la gestione e distribuzione delle acque tra Stati rivieraschi.

Tuttavia, con il passare del tempo e il sorgere di nuove e maggiori necessità, prima tra tutte quella ecologica, il diritto internazionale ha iniziato a porre una crescente attenzione ad aspetti differenti della gestione delle acque, come la protezione dell’ambiente e, in un’ottica interdisciplinare, ai riflessi dell’accesso alle risorse idriche come diritti dell’uomo. Più precisamente, “for the first half of the twentieth century, dams were regarded as engineering structures, and the emphasis was primarily on the generation of hydro-power, controlling floods, and improving management of water. It was only in the 1960s that options assessment was introduced, and economic and financial analysis of dams became one of several major criteria for accepting or rejecting a dam. Thus, economics and finance gradually replaced engineering as the leading factor for consideration prior to building dams. Environmental and social considerations started to gradually emerge as major concerns in the 1970s. The voices of the environmentalists and affected people were widely heard and became a leading factor in the decision-making process regarding dams in the 1980s”. Lo sviluppo progressivo che ha caratterizzato la materia quindi, partendo dagli aspetti più tecnici della gestione delle risorse si è via via ampliato fino a toccare settori fino a poco tempo prima impensabili, intersecando e sfiorando così ambiti e materie tra essi differenti.

L’acqua è un bene primario ed estremamente prezioso. La sua gestione, utilizzo e soprattutto possesso, oggigiorno sono fonte di conflitti e tensioni internazionali. Gli esperti inoltre, evidenziano che tali possibilità saranno sempre più probabili in futuro se si considera insieme la crescita demografica internazionale ai cambiamenti climatici che renderanno di fatto l’acqua oggetto di continue rivendicazioni ed interessi antitetici. A riguardo, come è stato evidenziato innanzi, la costruzione di dighe su corsi d’acqua internazionali ne è un esempio.  Il concetto di “international watercourse” è di difficile definizione, potendolo interpretare “narrowly (e.g. rivers or lakes crossing an international border – contiguous or successive) or broadly (e.g. a drainage basin and its ecosystems) with a spectrum of definitions in between (e.g. a system of linked or unlinked surface water and groundwater, wich either does or does not lead to a common terminus”.

Ad oggi si contano 261 corsi d’acqua “transboundary” definiti dalla UNECE Convention (1992) come “any surface or ground waters which mark, cross or are located on boundaries between two or more States; wherever transboundary waters flow directly into the sea, these transboundary waters end at a straight line across their respective mouths between points on the low-water line of their banks”, inoltre, si devono menzionare i 19 corsi d’acqua che condividono il proprio bacino idrografico tra due o più Stati.

La costruzione su quest’ultimi di grandi dighe è una pratica che, se pur non recente, ha visto negli ultimi anni uno sviluppo esponenziale. Inevitabilmente, e data la natura stessa di questi corsi d’acqua, la realizzazione di siffatte opere ha col tempo portato al sorgere di controversie di carattere internazionale. Una fra tutte, a titolo d’esempio per importanza e significato, è la controversia che venne sottoposta nel 1993 alla Corte Internazionale di Giustizia riguardante il complesso di dighe Gabcikovo –Nagymaros fra l’Ungheria e la Cecoslovacchia (Projet Gabcikovo-Nagymaros (Hongrie/Slovaquie), arrêt, C.I.J. Recueil, 1997, p.7). Per la Corte questa fu un’occasione importante per affermare e ribadire norme e princìpi consuetudinari riguardanti la gestione delle acque condivise quanto anche questioni relative al diritto dei trattati, sino a diventare un vero e proprio leading case in materia. Nella sentenza infatti, vengono ripresi istituti fondamentali del diritto internazionale pubblico, quali, tra gli altri, il mutamento fondamentale delle circostanze, le cause di estinzione e sospensione dei trattati, l’inadempimento della controparte, la sopravvenuta impossibilità di esecuzione e, non da ultimo, il principio pacta sunt servanda.

Nel mondo si calcolano più di una trentina di bacini idrici transfrontalieri (transboundary bassins) e il loro numero è destinato ad aumentare con le relative ripercussioni geostrategiche e ambientali. Le Nazione Unite sono intervenute con due importanti Convenzioni ovvero, la UN Convention on the Law of the Non-Navigational Uses of International Watercourses (1997) e la UNECE Convention on the Protection and Use of Transboundary Watercourses and International Lakes (1992).

Come spesso accade, anche in quest’ambito il diritto internazionale è chiamato ad intervenire seguendo due livelli regolatori differenti: sia attraverso trattati internazionali generali e norme consuetudinarie, sia tramite accordi regionali o bilaterali. Equity, efficiency, participatory decision-making, sustainability, accountability: su questi pilastri si è basata la World Commission on Dams (WCD) nel concludere i suoi lavori nel 2000. Il suo report conclusivo è ancora oggi considerato un punto imprescindibile a livello internazionale per la gestione delle grandi dighe e, inoltre, è anche espressione della volontà di un approccio differente allo sviluppo. Infatti, pur se non pienamente sistematizzato, è qui che trova espressione il “FPIC concept”, ovvero la necessità del “free, prior and informed consent” delle popolazioni indigene quando un progetto rischia di intaccare o minacciare le loro esistenze. Nel capitolo intitolato “ The Way Forward”, il report enuncia inoltre 7 princìpi da considerare come “strategic priorities” in ogni processo decisionale riguardante le dighe, ovvero “gaining public acceptance; (ii) comprehensive options assessment; (iii) addressing existing dams; (iv) sustaining rivers and livelihoods; (v) recognizing entitlements and sharing benefits; (vi) ensuring compliance; and (vii) sharing rivers for peace, development, and security”. Tali princìpi, se correttamente applicati, “will lead to more equitable and sustainable outcomes in the future”. Questo richiamo non è casuale. Come è ormai ben noto, la costruzione delle grandi dighe ha comportato – e tutt’ora comporta – altissimi costi, oltre che da un punto di vista economico, da un punto di vista sociale e ambientale.

La costruzioni di dighe è oggetto di una moltitudine di interessi differenti e spesso, di diritti violati. Da un alto, il loro sviluppo è il più delle volte fortemente sponsorizzato dal governo centrale o da Stati esteri nell’ambito, ad esempio, della Cooperazione allo Sviluppo internazionale con obbiettivi strategici quali la produzione di energia elettrica e il controllo delle acque; dall’altro però, per le popolazioni locali si tramuta in una sottrazione di risorse idriche fondamentali e nella depauperazione e distruzioni di ecosistemi naturali già messi a dura prova dai cambiamenti climatici. La costruzione del complesso di dighe Gibe sul fiume Omo in Etiopia è paradigmatico. La diga, bloccando il normale deflusso a valle del fiume, ha privato circa 500.000 persone di acqua, distruggendone l’agricoltura di sussistenza e obbligando la popolazione a migrare. I ritorni economici promessi in termini di energia e sovvenzioni per le popolazioni locali non si sono ancora concretizzati, quanto invece sono drasticamente peggiorate le condizioni di vita, basate, quest’ultime, sui ritmi naturali del fiume ormai totalmente alterati.

Come le convenzioni già citate evidenziano, resta in capo agli Stati il dovere di un utilizzo equo e sostenibile degli international watercourses. Ad esempio, la UN Convention on the Law of the Non-Navigational Uses of International Watercourses (1997) all’art. 5(1) ricorda che “watercourse States shall in their respective territories utilize an international watercourse in an equitable and reasonable manner. In particular, an international watercourse shall be used and developed by watercourse States with a view to attaining optimal and sustainable utilization thereof and benefits therefrom, taking into account the interests of the watercourse States concerned, consistent with adequate protection of the watercourse”. Inoltre, (2) “watercourse States shall participate in the use, development and protection of an international watercourse in an equitable and reasonable manner. Such participation includes both the right to utilize the watercourse and the duty to cooperate in the protection and development thereof, as provided in the present Convention”. All’articolo 6, invece, viene fornita una lista di elementi da prendere in considerazione per poter soddisfare l’articolo 5, ovvero “(a)Geographic, hydrographic, hydrological, climatic, ecological and other factors of a natural character; (b)The social and economic needs of the watercourse States concerned; (c)The population dependent on the watercourse in each watercourse State; (d)The effects of the use or uses of the watercourses in one watercourse State on other watercourse States; (e)Existing and potential uses of the watercourse;(f)Conservation, protection, development and economy of use of the water resources of the watercourse and the costs of measures taken to that effect; (g)The availability of alternatives, of comparable value, to a particular planned or existing use”.

Come si è potuto sinteticamente notare, la comunità internazionale ha iniziato a considerare le tematiche relative alla gestione e protezione dei corsi d’acqua internazionali in una maniera quanto più olistica possibile, cercando di superare l’approccio settoriale che l’aveva caratterizzata fino a pochi decenni fa. In quest’ottica, le grandi dighe occupano senza dubbio una posizione di primo piano, foriere come sono, di enormi interessi e spesso forti squilibri. In ultima analisi, è la loro stessa sostenibilità – finanziaria, ambientale, sociale – ad essere messa sempre più spesso in discussione. Molti Stati oggigiorno stanno ripensando tale modello di gestione delle acque, addirittura smantellando le costruzioni presenti e bloccando la progettazione di quelle future: gli Stati Uniti ne sono un esempio. Questa è, come riporta una importante campagna di sensibilizzazione in atto nei Balcani, the damn truth.

PIERRE CLEMENT MINGOZZI

Bibliografia:

 

La caratterizzazione del contenzioso internazionale nella giurisprudenza della Corte internazionale di giustizia come fondamento dell’azione in protezione diplomatica. Il caso Mavrommatis

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Senza titolo [3]

L’applicazione contenziosa del diritto internazionale prevede la necessità di stabilire preliminarmente l’esistenza di un contenzioso internazionale tra le parti. Sulla definizione di contenzioso internazionale c’è oramai una convergenza di opinioni. Esso è stato definito per la prima volta dalla Corte permanente di giustizia internazionale nel 1924, nella sentenza del 30 agosto 1924 relativa alle concessioni Mavrommatis in Palestina. In tale decisione la Corte ha enunciato che un contenzioso può essere definito come un disaccordo su una questione di fatto o di diritto, una contraddizione, un’opposizione di tesi giuridiche o di interessi tra due persone. A livello di relazioni internazionali esso si pone dunque come una divergenza interpretativa tra due Stati o soggetti di diritto internazionale relativamente a una questione di fatto o di diritto.

Nonostante l’accordo quasi unanime della comunità internazionale sulla definizione di contenzioso, delle difficoltà si pongono nel momento in cui risulta necessario stabilire l’esistenza o meno di tale opposizione nel caso concreto. La Corte internazionale di giustizia ha avuto modo di pronunciarsi più volte sulla questione, mettendo n evidenza le problematiche che una tale nozione solleva e i limiti che si impongono agli Stati nel tentativo di invocare la responsabilità per fatto internazionalmente illecito di un altro Stato.

La sentenza Mavrommatis costituisce un momento chiave nella storia della giustizia internazionale e il punto di inizio dell’era moderna del diritto internazionale pubblico. A partire da questa decisione della Corte permanente di giustizia internazionale, il diritto internazionale si concentrerà sempre meno sulle relazioni tra Stati per mettere l’accento invece sui comportamenti dei singoli individui. In effetti, il dictum del principio relativo alla protezione diplomatica è un concentrato di tradizione e modernità. La novità consiste nell’internazionalizzare i danni subiti dalle persone fisiche: lo Stato di nazionalità dell’individuo leso potrà infatti portare il contenzioso davanti a un tribunale internazionale. Il punto centrale della decisione in questione è tuttavia più ampio e riguarda l’esame portato avanti dalla Corte relativamente all’esistenza o meno di un contenzioso internazionale.

I. La definizione di contenzioso

La definizione fornita dalla Corte è in sé estremamente generale, caratteristica che evidenzia la sua genialità. Una tale definizione permette alla Corte e, per estensione, ad altri tribunali internazionali, di essere investiti del potere di pronunciarsi su ogni questione che riguardi un punto di fatto o di diritto, purché esista un disaccordo su tale questione. La visione ampia di contenzioso non deve far dimenticare che tutta la procedura contenziosa necessita l’esistenza di un disaccordo tra le parti. Per quanto riguarda le difficoltà relative alla prova dell’esistenza di un disaccordo, la Corte ha dimostrato di perseguire una politica liberale.

Nel caso Mavrommatis la Corte si interroga sull’esistenza di un disaccordo tra Regno Unito e Grecia relativamente all’articolo 26 del Mandato per la Palestina. In tale articolo, che enuncia anche il fondamento del potere giurisdizionale della Corte, è presente una clausola compromissoria che conferisce tale potere alla Corte per pronunciarsi su qualunque disaccordo tra il Mandatario e un altro membro della Società delle Nazioni. La Corte può quindi considerarsi competente unicamente nel caso in cui esista un disaccordo. La questione dell’esistenza del disaccordo si pone qui sotto due diversi punti di vista: come condizione di ricevibilità della richiesta da parte di uno Stato e come questione di competenza.

Per quanto riguarda l’aspetto della ricevibilità, il giudice adito non può pronunciarsi che nel caso in cui esista un disaccordo. La competenza interviene in una maniera diversa: il giudice adito deve dichiararsi non competente a risolvere il conflitto qualora le condizioni necessarie per formare una richiesta davanti all’organo in questione non siano state rispettate. Mentre nel caso di specie i due aspetti si pongono in maniera identica, la Corte ha avuto modo in decisioni successive di mettere in evidenza la differenza tra i due: in particolare, nel caso “attività armate sul territorio del Congo” del 2006, che ha visto confrontarsi la Repubblica democratica del Congo e il Ruanda, la Corte internazionale di giustizia ha dovuto verificare preliminarmente non solo l’esistenza di un disaccordo, ma anche il rispetto delle condizioni richieste al fine di potersi considerare competente. Si trattava in particolare di condizioni relative alla necessità, prima di procedere a una richiesta davanti alla Corte, di tentare di risolvere il conflitto tramite la via della negoziazione.

Nella decisione Mavrommatis, la Corte verifica dunque che il conflitto non possa essere risolto tramite delle negoziazioni e che riguardi l’interpretazione o l’applicazione del mandato. Al contrario, invece, la constatazione in quanto tale dell’esistenza di un conflitto è in sé lacunare.

In quanto elemento di ricevibilità e/o di competenza, la prova dell’esistenza di un disaccordo costituisce, quanto meno in principio, una questione importante della procedura contenziosa. La Corte considera infatti che l’esistenza di un disaccordo debba essere provata oggettivamente (Corte internazionale di giustizia, parere consultativo del 30 marso 1950 relativo all’interpretazione dei trattati di pace). La semplice affermazione dell’esistenza di un disaccordo, così come il semplice fatto che l’esistenza del disaccordo sia contestata, non è sufficiente a considerare che tale disaccordo esista (Corte internazionale di giustizia, caso del sud-ovest africano, 1962).

Tuttavia, il carattere estremamente ampio della definizione di disaccordo fornita dalla Corte nella decisione Mavrommatis rende meno vincolanti le condizioni per apportarne la prova dell’esistenza. Il controllo dell’esigenza di un disaccordo si limita infatti, nella giurisprudenza successiva della Corte, alla verifica che la situazione abbia quanto meno le apparenze del disaccordo. È quanto accaduto nel caso “applicazione della convenzione per la prevenzione e la repressione del crimine di genocidio” del 1996, che ha visto confrontarsi Bosnia-Erzegovina e Serbia e Montenegro. In tale decisione la Corte internazionale di giustizia non si interessa al grado di disaccordo tra le parti o alla necessità di eventuali negoziazioni preliminari, m si limita in generale a constatare che la reclamazione di una parte è stata rigettata dall’altra. Così “dal fatto del rigetto da parte della Jugoslavia, delle richieste formulate contro di lei da parte della Bosnia-Erzegovina, esiste un disaccordo” tra le parti.

La valutazione dell’esistenza di un disaccordo nel momento del deferimento della questione a un tribunale esula da un esame in abstracto della situazione esistente prima che una delle parti sottoponesse la questione al giudice. Quest’ultimo si interesserà prima di tutto allo stato dei rapporti tra le parti sulla questione nel momento in cui la procedura è avviata, così che anche qualora il disaccordo non fosse ancora sufficientemente caratterizzato al momento del deferimento della questione al giudice, esso lo diverrebbe a cause del deferimento stesso. Il fatto di sottoporre la questione al giudice dimostra la volontà di non risolvere la questione tramite la via della negoziazione: nel caso che ha opposto Serbia e Montenegro alla Bosnia-Erzegovina, la Corte utilizza il rigetto delle richieste della Bosnia da parte della Jugoslavia per stabilire l’esistenza del disaccordo e trova tale elemento tra le motivazioni depositate dalla Bosnia alla Corte stessa. È singolare che la Corte utilizzi tali elementi per constatare l’esistenza di un disaccordo al momento del deferimento della questione. Essa, in effetti, dovrebbe accogliere favorevolmente una questione solamente qualora tale questione concerni un disaccordo già esistente e già provato al momento della formulazione della questione stessa. Tuttavia, è considerabile come ammissibile che la Corte preveda una validazione retroattiva della richiesta che, d’altronde, ha anticipato la nascita successiva del disaccordo.

Così, se da un lato occorre dimostrare che la richiesta di una delle parti si scontra con l’opposizione manifesta dell’altra (caso del sud-ovest africano del 1962), la Corte può accontentarsi di un disaccordo implicito. Nella ricerca di elementi di prova sull’esistenza del disaccordo tra le parti, la Corte si è a lungo accontentata di un’analisi realista e concreta, priva, per quanto possibile, di ogni esigenza di formalismo, come evidenziato dal giudice Abraham nel caso “applicazione della convenzione internazionale sull’eliminazione di ogni forma di discriminazione raziale” del 2011. Importava poco di conoscere, per esempio, la data esatta di nascita del disaccordo, in quanto era sufficiente che esso esistesse al momento della pronuncia della Corte stessa.

Nel caso Mavrommatis, il dubbio riguardante l’esistenza del disaccordo tra Stati proviene essenzialmente dal fatto che sono in causa degli interessi privati. Per superare questa difficoltà la Corte pone dunque il principio della protezione diplomatica, che permette di trasformare un disaccordo transazionale in un disaccordo tra due Stati.

II. La consacrazione del diritto dello Stato ad agire in protezione diplomatica

Il breve dictum della sentenza relativo alla protezione diplomatica enuncia contemporaneamente la natura e il regime giuridico di tale istituzione: esso permette di identificare il titolare del diritto protetto e le condizioni di esercizio di tale meccanismo.

La Corte presenta la protezione diplomatica come un principio elementare del diritto internazionale. Essa deriva in effetti direttamente dalle teorie di Vattel, secondo le quali chiunque non rispetti un cittadino, causa indirettamente un’offesa allo Stato di nazionalità dell’individuo, il quale ha il diritto di proteggerlo. Tale diritto deriva dal potere sovrano che lo Stato esercita nei confronti dei propri cittadini. Secondo la teoria di Vattel, l’identificazione del soggetto titolare del diritto protetto si fonda su una concezione quasi feudale e relativamente primitiva dei rapporti tra individuo e Stato di origine: il cittadino nei confronti del quale viene promossa l’azione in protezione diplomatica ha un ruolo fittizio. In effetti il danno da lui subito viene utilizzato unicamente come giustificazione della reclamazione da parte dello Stato di origine.

In riferimento al caso Mavrommatis, a prima vista la presa in carico della reclamazione del sig. Mavrommatis da parte dello stato greco non appare chiaramente. In effetti, la Grecia chiedere riparazione del pregiudizio subito dal proprio cittadino e non di quello che lo Stato stesso avrebbe subito a causa del mancato rispetto delle proprie obbligazioni da parte dell’autorità mandataria nei confronti del cittadino greco. La Corte chiarisce questo punto e considera che occorre considerare che la richiesta depositata dalla Grecia è indirizzata alla protezione di un interesse generale. La semplice surrogazione dello Stato a un individuo per far valere un interesse privato è considerata inammissibile. La Corte stabilisce quindi una distinzione netta tra l’identità delle parti – due Stati – e la natura degli interessi in causa. Uno Stato può in effetti considerare essere nel suo proprio interesse il fatto di difendere i diritti di un individuo: né un altro Stato, né la Corte possono scegliere al suo posto le questioni internazionali che esso intende difendere sulla scena internazionale. Un approccio ristretto della nozione di disaccordo sottoponibile alla Corte porterebbe a negare il fatto che l’esercizio del diritto di protezione diplomatica da parte degli Stati possa condurre a delle tensioni tra gli Stati stessi. La dottrina ha rilevato che ciò condurrebbe a ignorare la ragion d’essere della Corte, che è di evitare la comparsa di tensioni tra gli Stati. Il riconoscimento dell’azione in protezione diplomatica appare quindi come una necessità per il miglioramento delle relazioni tra Stati attraverso la risoluzione del disaccordo. Per arrivare a un tale risultato la decisione Mavrommatis consente l’intervento di una fictio giuridica secondo la quale, proteggendo l’individuo nella sua sfera internazionale, lo Stato non fa valere il diritto di quest’ultimo ma un proprio interesse. Assumendosi l’incarico di difesa di un tale diritto individuale, lo Stato difende il proprio diritto. Questa visione classica della protezione diplomatica ha due conseguenze:

Assumendosi la reclamazione del cittadino. Lo Stato ricorrente fa valere il proprio diritto alla riparazione di un pregiudizio che ha subito esso stesso e che gli ha causato, indirettamente, la violazione da parte dell’altro Stato di un diritto del proprio cittadino.

Tuttavia, in assenza di chiarimenti ulteriori da parte della Corte, non viene specificato se lo stato difenda un diritto procedurale che gli permette di intervenire al posto del proprio cittadino o se, al di là di un tale diritto d’azione, lo Stato protegga un diritto sostanziale che gli è dovuto. Nel caso Barcelona Traction, la Corte internazionale di giustizia riconosce che uno Stato che presenta una reclamazione in favore di un proprio cittadino invoca necessariamente il riconoscimento di diritti che gli sono propri, sulla base delle previsioni del diritto internazionale relative al trattamento degli stranieri. Se è possibile affermare che lo Stato agisce facendo valere un diritto d’azione, la sua azione non si limita a una semplice questione procedurale: quando uno Stato presenta un’azione in protezione diplomatica, esso fa valere il diritto a vedere applicato ai propri cittadini un certo trattamento.

Tale concezione dell’azione in protezione diplomatica è difficilmente rimessa in questione nella giurisprudenza internazionale, nonostante subisca un certo anacronismo. In effetti, tale protezione diplomatica rivestiva una certa utilità in una società internazionale in cui l’individuo era privo di diritti sostanziali o d’azione. Rispetto al 1924 questa realtà è profondamente mutata, come dimostra il ruolo crescente riconosciuto ai soggetti privati. Nel caso LaGrand, la Corte internazionale di giustizia afferma che la Convenzione di Vienna sulle relazioni consolari crea dei diritti individuali in favore delle persone fisiche o giuridiche suscettibili di essere invocati davanti alla Corte stessa da parte dello Stato di origine. La Corte ammette dunque che la reclamazione dello Stato possa fondarsi su un diritto proprio dello Stato, ma anche su un diritto individuale di un soggetto individuale.

La dottrina più moderna propone una diversa concezione dell’azione in protezione diplomatica. Touzé, in particolare, ritiene che essa consista in un’azione in rappresentazione dell’individuo vittima di un pregiudizio, nella quale l’interesse ad agire dello Stato si fonda sulla violazione di un’obbligazione che gli è propria. In altri termini due diritti distinti sono in causa: da una parte il diritto della persona privata, d’altra parte il diritto dello Stato a vedere rispettato il diritto internazionale nei confronti dei propri cittadini. Il diritto ad agire dello Stato non sarà altro che l’espressione della competenza personale attribuita allo Stato dal diritto internazionale. Lo Stato agisce così per conto della persona privata davanti alla giustizia internazionale. Ma questa azione è allo stesso tempo giustificata e fondata sulla base di un diritto dello Stato stesso. Questa logica viene espressa chiaramente nella decisione Diallo del 2007 e manifesta una presa di distanza rispetto alla decisione Mavrommatis. Prima di tutto, dalla decisione Diallo la Corte fa riferimento all’articolo 1 del progetto di articoli della Commissione del diritto internazionale sulla protezione diplomatica del 2006 e non al testo della decisione del 1924. Essa inoltre distacca esplicitamente la protezione diplomatica dalle regole del diritto internazionale applicabili agli stranieri: essa constata che il campo di applicazione della protezione diplomatica si estende ai diritti dell’uomo internazionalmente garantiti. Fino a quel momento la protezione diplomatica era esercitabile unicamente in riferimento alle obbligazioni dovute allo Stato o alle obbligazioni che conferivano dei diritti sostanziali contemporaneamente agli individui e allo Stato. Le disposizioni dell’articolo 36 della Convenzione di Vienna sulle relazioni consolari, invocate nel caso Lagrand e Avena, conferivano diritti tanto agli individui quanto agli Stati, posti in una situazione di interdipendenza. Un’evoluzione della natura dell’azione in protezione diplomatica è dunque rilevabile nella giurisprudenza più recente. Al contrario non è riscontrabile una tale evoluzione in riferimento alle condizioni di esercizio dell’azione.

Il mantenimento del regime dell’azione in protezione diplomatica permette di preservarne l’identità e l’autonomia rispetto ad altre forme di azioni: l’azione diretta dell’individuo in difesa dei propri diritti, per esempio fondata sulle clausole di attribuzione di competenza a organi giurisdizionali per conoscere delle violazioni in materia di diritti dell’uomo; l’azione diretta dello Stato per difendere i propri diritti; l’azione mista, che si pone qualora i diritti individuali e dello Stato sono indissociabili; l’azione popolare in difesa dell’interesse generale sul fondamento di una norma erga omnes partes, come previsto dal sistema di garanzia collettiva della Convenzione Europea dei diritti dell’uomo. La protezione diplomatica deve, per essere messa in atto, rispettare due condizioni rimaste immutate dal 1924: la condizione della nazionalità e l’esaurimento delle vie di ricorso interno da parte dell’individuo.

La condizione della nazionalità è l’espressione della competenza personale dello Stato nei confronti dei propri cittadini. Questa esigenza è rinforzata da due regole complementari: di continuità e di effettività del legame nazionale. Benché contestata, la regola di continuità rende la reclamazione irricevibile se la persona protetta non ha mai avuto o non ha conservato la qualità di cittadino dello Stato ricorrente durante tutto il periodo che separa la realizzazione del danno e l’assunzione della domanda da parte dello Stato. La regola dell’effettività consiste invece nel verificare se il legame che unisce l’individuo allo Stato possegga un’intensità sufficiente (decisione Nottebohm).

La condizione dell’esaurimento delle vie di ricorso interno è una caratteristica della protezione diplomatica. Qualora lo Stato agisca direttamente per la difesa dei propri diritti, la condizione non è infatti richiesta, e ciò anche qualora siano in causa pregiudizi causati da persone private. Nel caso Barcelona Traction i ricorrenti hanno invocato il riconoscimento di un carattere diretto delle loro richieste, così evitare l’imposizione della condizione in esame. La Corte, in tale decisione, ha al contrario confermato che la domanda corrispondeva a un’azione in protezione diplomatica e che, conseguentemente, essa era sottomessa al rispetto delle relative condizioni. Perché tale condizione sia soddisfatta, è necessario che lo Stato che agisce in protezione diplomatica dimostri che il proprio cittadino a sottoposto la stessa questione ai tribunali competenti, esercitando dunque il suo diritto di azione, senza aver però ottenuto riconoscimento dei diritti invocati.

A queste due condizioni derivanti dalla definizione di protezione diplomatica fornita dalla Corte, si aggiunge tradizionalmente la condizione della condotta corretta da parte della vittima primaria. Tuttavia, la Commissione del diritto internazionale ha considerato nel progetto di articoli sulla protezione diplomatica di non rendere tale condizione una condizione di ricevibilità dell’azione.

La portata della decisione Mavrommatis è dunque più ampia e si estende oltre il semplice caso concreto, in quanto è a partire da essa che è cominciato il lavoro di elaborazione giurisprudenziale e dottrinale che ha portato alla concezione attuale di contenzioso internazionale e di azione in protezione diplomatica.

Di Martina Di Gaetano

Bibliografia:

 

L’assedio: la fame come metodo di guerra?

Posted By Pierre Clement Mingozzi On In Diritti Umani,Diritto Internazionale | No Comments

Alto a la guerra [10]

I conflitti in Siria e nello Yemen sono due degli esempi più eloquenti -ultimi, ma solo in ordine di tempo-, di quanto le condotte belliche possano raggiungere livelli inimmaginabili (e, illegali) di violenza, arrivando addirittura ad utilizzare anche la fame e le carestie, derivanti da un assedio, come metodo di guerra.

L’assedio, nell’ambito del warfare, non è tuttavia un’invenzione recente. La storia è costellata di dimostrazioni, più o meno vittoriose, dell’utilizzo durante lo svolgimento di un conflitto armato di forme d’assedio con la finalità di indebolire il nemico fino a sconfiggerlo definitivamente. Gli antichi Egizi ne fecero ampio uso, i Romani parimenti come riportato nei celebri casi di Cartagine e della battaglia di Alesia. Per non parlare dei Greci, i quali annoverano tra le proprie cronache l’assedio più famoso della storia descritto addirittura da Omero nell’Iliade, ovvero l’assedio di Troia. Alla fine, volle un semplice cavallo per vincere le difese della città la quale, da oltre dieci anni, non mostrava segni di cedimento. Tuttavia, l’assedio più lungo della storia recente è considerato quello di Candia, episodio dell’omonima guerra che vedeva opporsi Venezia e l’Impero Ottomano (1648-1669). Quest’ultimo infatti durò 21 anni entrando così di diritto nei libri di storia. Eppure, alcuni studiosi ritengono che tale primato debba essere conteso con l’assedio di Ceuta, conosciuto anche come “l’assedio dei trent’anni”. Composto da più intervalli, questo assedio venne portato avanti dagli spagnoli nei confronti della città marocchina, tra la fine del xiie e l’inizio del xiiie secolo.

Tra i molteplici aspetti che hanno permesso all’assedio di rimanere nei secoli una delle strategie di guerra più usate ed efficienti vi è senza dubbio la possibilità di sfruttare gli effetti indiretti –in realtà volutamente incentivati- di tale tattica che le garantivano un effetto pari a quello di un attacco batteriologico ante litteram. Infatti, da tale condizione di belligeranza ne derivava l’impossibilità di smaltire i deceduti in maniera oltre che consona anche sanitariamente adeguata, comportando così lo scoppio di gravi malattie ed epidemie tra le fila nemiche. Le malattie possono essere un’arma vincente e ciò era già ben noto agli strateghi militari dell’epoca.

L’assedio, lungi dallo svanire nel turbinio del progresso e degli sviluppi tecnologici del xxe secolo, con l’avvento della seconda Guerra mondiale ritornò in auge dopo un periodo di relativo offuscamento. In un panorama europeo caratterizzato da un conflitto portato avanti su più fronti, l’assedio spesso sembrò essere l’unica soluzione realmente efficace per sbloccare le situazioni più critiche. Non sempre però si riuscì ad ottenere il risultato sperato.

La città di Leningrado, dopo svariati anni di resistenza ad un terribile assedio, riuscì a dimostrare concretamente che l’opposizione e la vittoria contro il fronte nazista era possibile, ridando così speranza all’intera Europa. Lo sviluppo della società contemporanea ha portato con sé grandi miglioramenti anche nell’ambito della conduzione delle guerre. Sono stati proprio gli orrori delle due guerre mondiali a incentivare importanti passi avanti nel processo di “umanizzazione” delle guerre. Fino all’avvento della Società delle Nazioni (1919) si riteneva che gli Stati beneficiassero di un illimitato ius ad bellum (ovvero del diritto di ricorrere alla guerra come mezzo di soluzione delle controversie) distinto dall’insieme di regole atte a disciplinare il diritto bellico in senso stretto, lo ius in bello. Il diritto di Ginevra e il diritto dell’Aja oggigiorno sono considerate non più due branche distinte, ma piuttosto gemelle e complementari. Infatti, con i 2 Protocolli Aggiuntivi del 1977 (rispettivamente sulla “Protezione delle vittime di conflitti armati internazionali” e “Protezione delle vittime di conflitti armati non internazionali”) i due sistemi si sono fusi in un unico ambito del diritto, come evidenziato dalla Corte Internazionale di Giustizia nel 1996 in occasione del parere espresso sulla liceità delle armi nucleari.

E ciò vale anche per l’assedio. Benché non sia formalmente vietato, un utilizzo di quest’ultimo in maniera legittima sembra impraticabile rispettando le norme attualmente in vigore. I principi di distinzione e proporzionalità infatti, operano nel diritto dei conflitti armati come cardini del sistema, puntando così ad un bilanciamento tra necessità militare e tutela della popolazione civile. È l’art. 48 del I Protocollo addizionale a sancire il dovere, en toutes circonstances, di distinguere tra popolazione civile e combattenti e tra obiettivi civili e militari. A riguardo ne deriva che solo i combattenti possono essere oggetto della violenza bellica, ed è proprio questa eccezione che mal si confà all’assedio: in quale misura in tale situazione si può “distinguere”? O piuttosto: non è forse l’indebolimento generale e collettivo della forza avversaria, l’aspetto tecnicamente auspicato dalla parte assediante?

Già da una prima lettura è chiaro come l’assedio possa trovare difficilmente legittimità nel contesto di un confitto armato, al netto della possibilità, certamente più teorica che pratica, di un assedio mirato solo ad obiettivi militari. Ad esempio, il blocco esclusivo tramite assedio delle forniture militari o dei viveri destinati all’esercito nemico previa evacuazione della popolazione civile potrebbe essere, in linea di principio, lecito. In tal caso, essendo quest’ultimi obiettivi militari -ossia oggetti che “per loro natura, ubicazione, destinazione o impiego contribuiscono efficacemente all’azione militare, e la cui distruzione totale o parziale, conquista o neutralizzazione offre, nel caso concreto, un vantaggio militare preciso” (I Protocollo addizionale, art. 52. 2, 1977) – possono essere obiettivi della violenza bellica.

Il quadro giuridico così stabilito è vieppiù esplicito se si considera il II Protocollo aggiuntivo alle Convenzioni di Ginevra del 12 agosto 1949 relativo alla protezione delle vittime dei conflitti armati non internazionali. Il titolo IV infatti, riferendosi direttamente alla Popolazione civile enuncia chiaramente all’art. 14 che è vietato, come metodo di guerra, far soffrire la fame alle persone civili. Di conseguenza, è vietato attaccare, distruggere, asportare o mettere fuori uso, con tale scopo, beni indispensabili alla sopravvivenza della popolazione civile, quali le derrate alimentari e le zone agricole che le producono, i raccolti, il bestiame, le installazioni e le riserve di acqua potabile, e le opere di irrigazione”.

Tale norma, oggi pienamente parte del diritto internazionale consuetudinario, è stata menzionata in diverse risoluzioni adottate dal Consiglio di sicurezza delle Nazioni Unite riguardanti la Siria, come ad esempio la recente risoluzione 2401(2018). Tuttavia, non solo la dottrina, ma anche l’azione dei Tribunali internazionali ha chiarito a fondo la natura di questa pratica di guerra tanto diffusa quanto atroce. Successivamente alle vicende della guerra in Bosnia Erzegovina e all’assedio della città di Sarajevo -ritenuto il più lungo assedio nella storia della guerra moderna-, è stato proprio il Tribunale Penale per l’ex-Jugoslavia a giudicare quest’ultimo come crimine di guerra e crimine contro l’umanità basandosi proprio sulla natura indiscriminata degli attacchi nei confronti dei civili. Erede legittimo dei Tribunali ad hoc, anche il Tribunale Penale Internazionale si è dotato di strumenti atti a contrastare tale pratica. L’articolo 7 del relativo Statuto, annovera infatti tra i crimini contro l’umanità lo stermino (1.b) intendendolo come “in modo particolare, il sottoporre intenzionalmente le persone a condizioni di vita dirette a cagionare la distruzione di parte della popolazione, quali impedire l’accesso al vitto ed alle medicine” (2.b).

La rilettura di queste chiare disposizioni alla luce dei recenti fatti di cronaca è allarmante. Come giudicare ciò che da mesi avviene in Siria e nello Yemen?  Quanta attenzione si sta dando a livello internazionale al tentativo di assedio da parte dei Turchi della città di Afrin in chiave anti Curda? Per non parlare del ritorno all’utilizzo di armi chimiche in Siria o del conflitto Israelo-Palestinese. Il rispetto del diritto internazionale umanitario richiede osservatori permanenti e una Comunità internazionale vigile e pronta ad intervenire; tuttavia sotto ai nostri occhi è un continuo susseguirsi di crimini e orrori che fanno da sfondo a un Consiglio di sicurezza in stato di cronico impasse, agonizzante tra veti incrociati. Quando si prenderà finalmente una posizione, cosa si deve attendere ancora affinché si dica basta? Se non ora, quando?

 

Bibliografia:

Sitografia:

Il Sultanato di Erdogan – Cosa resta della Turchia dopo il Golpe e la svolta presidenzialista

Posted By Nomodos - Il Cantore delle Leggi On In Diritti Umani,Diritto Internazionale,Senza categoria | No Comments

il sultanato di erdogan copertina

Segnaliamo con piacere la pubblicazione del libro “Il Sultanato di Erdogan – cosa resta della Turchia dopo il Golpe e la svolta presidenzialista” del giornalista Francesco Fravolini, edito dalla Villaggio Maori Edizioni. Al momento il libro non è ancora presente nelle librerie, ma è acquistabile sul sito internet della casa editrice.

Nomodos – Il Cantore delle Leggi ha collaborato alla stesura dell’Opera, occupandosi della redazione del secondo capitolo del libro, dedicato ai rapporti giuridici tra la Turchia di Erdogan e l’Unione europea. Ringraziamo i nostri associati Raffaele Mittaridonna, Eleonara Celoria e Cristina Vallino per l’entusiasmo e l’impegno profuso nella stesura dell’elaborato.

Il libro è dedicato all’analisi degli eventi che si sono svolti a seguito del tentato golpe avvenuto in Turchia nel 2016. L’Autore ha cercato di fornire un’analisi completa di tutti gli aspetti – sociali, guridici, politici ed economici – che sono stati coinvolti dal tentativo di colpo di stato.

Per completezza delle informazioni, riportiamo la quarta di copertina del libro, nonché la biografia dell’Autore.

Risvolto

Nella notte tra il 15 e il 16 luglio 2016 le telecamere di tutto il mondo sono puntate sulla Turchia. Immagini e notizie, sinistre ipotesi e smentite si avvicendano freneticamente ora dopo ora: golpe? Guerra civile? Pretesto per misure autoritarie? Seguono da parte del governo le purghe e una censura senza precedenti, la riforma costituzionale e la svolta presidenzialista, uno tra i referendum più opachi della storia contemporanea. Il tallone di ferro del presidente Erdoğan era già noto alle cancellerie europee, eppure questi avvenimenti sembrano strappare il velo di ipocrisia che poggia sui rapporti tra Ue e Turchia. È una dittatura che si è instaurata? Cosa ne è dell’accordo che regola le quote di migranti? Ankara può ancora diventare membro dell’Ue? E le libertà civili? Un saggio e un appello, affinché la ragion di stato non soffochi la ragion sociale.

Biografia

Francesco Fravolini, giornalista professionista, è nato a Roma il 5 aprile 1962. Studi universitari in Lettere e in Economia e Commercio all’Università di Roma “La Sapienza”. È stato collaboratore presso Paese Sera; Italia Oggi; Avvenire; I Viaggi di Repubblica, Traveller (Condé Nast Publications); Tuttolibri (La Stampa); Famiglia Cristiana, Jesus e Club3 (Periodici San Paolo). È articolista su giornali cartacei e web magazine. Interessato all’analisi delle questioni sociali, rivolgendo costante attenzione alla scommessa del XXI secolo: un maggiore incontro tra i popoli e una consapevole condivisione del pianeta, affinché si tramutino in una ricchezza culturale ed economica.

Consumers’ rights under international law

Posted By Luca Imperatore On In Diritto Internazionale,Senza categoria | No Comments

Consumers’ rights under international law

Is the protection of vulnerable consumers a new frontier of human rights?

INTRODUCTION

Consumer rights protection has become more and more relevant since the end of the Second World War. Nowadays, many national systems provide specific norms in the field of the protection of consumers, especially when considering the particular case of such individuals who may find themselves in unfair conditions. Due to the particular characteristics of this topic, an attempt to categorise the concept of ‘consumer’ is in order, with due regard to its particular extension towards ‘vulnerable’ ones. It is however relevant to underline from the very beginning that it is very difficult to find a common or shared point of view on the theme. Many legal systems reshape the same concepts and make the job of analysing the whole phenomenon quite complex. How does the European (non)consensus affects the problem? May consumer protection be considered a human right?

Contemporary globalisation process contributes to shape different concepts of ‘vulnerable consumer’, introducing new dimensions to previous interpretations. Some new branches of Consumers Law are progressively trying to cover the relationship between consumers’ activity and the human rights protection. Several international agreements will be analysed in order to prove evidence of the almost complete lack of reference to the idea of ‘vulnerable consumer’.

ARE CONSUMER RIGHTS A FORM OF HUMAN RIGHTS?

By the end of the Second World War, the importance of the protection of Human Rights increased enormously becoming one the cornerstone of contemporary jurisprudence. Nowadays, this branch of law covers not only ‘traditional’ rights such as the Right to Life, the Right to Property, etc. but started encompassing new dimensions and new horizons of people’s life. The last wave of rights, the so-called ‘third generation’, stimulated the awareness on concepts such as collective rights, self-determination, economic and social development, healthy environment, cultural heritage, communication rights, etc. These concepts constituted important rights which are not directly recognized as international human rights, stricto sensu, but that were labelled this way by various international organisations [1].

Some criticisms arose when the concept of human rights was extended to groups: in this case it was stated that ‘human rights’ category applies only to individuals while groups are protective by the so-called ‘collective rights’. Whereas consumers act singularly and not as a category, this criticism does not apply. Furthermore, in the case of ‘vulnerable consumers’ it becomes even more evident the individuality of the problem and the fact that the protection must be directed on a specific target.

Considering modern society, where the right to consume seems to be an ‘essential part of the right to the adequate standard of living’ [2], it can be doubtlessly stated that consumers’ right went far beyond its original structure. Despite what happened in the past, consumer rights are no longer limited within the frame of the domestic social policy but they have achieved a complete legal recognition almost under the majority of national legislative systems. However, is this sufficient to consider the right to consume as a perfect human right? Furthermore, to what extent shall this right be extended to vulnerable consumers?

In order to be considered a Human Right, a specific requirement is the presence of a shared international opinion on the matter, proving the existence of a general consensus on the subject. According to some prominent scholar, consumer rights still belong to the economic sphere and are, therefore, based under the ‘economic rights’ of the Universal Declaration of Human Rights (1948).
The justification of this assumption is to be found in art.25(1), which reads:

[People have the] right to a standard of living adequate for the health and well-being of himself and of his family

It is probably true that the original meaning of the Declaration did not included the idea of ‘consuming’, nevertheless it is almost universally recognised that the interpretation of a treaty should take into account the evolution of societies over time, therefore, contemporary society does require the consideration of consumer rights as a new important dimension.

Another important document, which should be taken into account, is the International Covenant of Economic, Social and Cultural Rights (1996). It was adopted by the United Nations General Assembly but it had to face several criticisms coming from various States such as the US: according to their position, human rights only include civil liberties and political rights, excluding economic rights. Against this conception, it would be interesting to recall words used in a 1994 Report of the Osgoode Hall of Law Journal of the York University, which stated as follows:

‘Though it is obvious that the right to life is superior to the right to paid vacations, this is not an excuse to reduce human rights to their very basic rights only […] The freedom from hunger is of great import in underdeveloped societies, where it is of more importance than certain civil liberties. A similar hierarchy also applies to consumer rights’[3]

The provisions contained in the Covenant of Economic Rights were intended to be implemented in the future, considering the passing of the time and the evolution of civil societies.
According to art.11 of the Covenant, persons have the right to ‘adequate food, clothing and housing, and to the continuous improvement of living conditions’. Under this provision, consumer protection could emerge as an implementation of these rights; adequacy of food includes both food quality and the possibility to access easily this food throughout consumer legislation. At the same time, adequacy of housing could be divided into the ability of housing and its good quality and safety but whether the first part is left to public policy decisions, the second part is obtained from consumer protection.
The same document contains no reference to ‘consumer rights’ due to the fact that they are not directly mentioned, nonetheless they emerge as enshrined into provisions relating, for instance, to the right to health (art.12) and the right to education (art.13).

The third international agreement to be addressed is the 1985 United Nations Guidelines for Consumer Protection (UNGCP), a non-binding document approved by the United Nations General Assembly and the International Organisation of Consumer Unions (IOCU). The UNGCP contains seven goals aiming to the protection of consumers, considering that:

Consumers should have the right of access to non-hazardous products, as well as the importance of promoting just equitable and sustainable economic and social development

However, again in this context ‘governments are called upon to develop their consumer protection policies in line with these principles’ [4], leaving the protection of vulnerable consumers to the domestic level.

Considering what has been highlighted up to this point, it becomes evident that, despite a number of provisions somehow relating to the right to consume (and to consumer’s rights in general) it is very difficult to detect any form of reference to vulnerable consumers. Of course, when considering the relevance of international agreements it is always necessary to bear in mind the general States’ lack of will to restrict their authority. In this context, it emerges clearly that the enhancement of a specific protection for vulnerable consumers constitutes an exclusive competence of the domestic jurisdiction. International documents (being they covenants, agreements, treaties, charters, and so on) only provide general principles to States, without promoting any specific condition for disadvantaged consumers, nor defining the concept itself.

In conclusion, even if we can consider the right to consume as a new frontier of human rights it is rather difficult to find a specific reference to the rights of vulnerable consumers. Perhaps, this could be an interesting starting point for further developments especially when considering the globalised world and its forthcoming challenges.

CONCLUSION

The current general normative approach results to be inadequate on the point, however there are several examples within the European Union law of areas in which the classic consumer protection, left space to new form of increased safeguard [5]. It results almost impossible to detect a common European definition of ‘vulnerability’ because it might change as it changes the definition of ‘consumer’. In general, the European legislator tends to leave the competence of the matter to the domestic jurisdiction of member-States. The extent of the protection is all but clear to be defined in precise terms, due to the fact that it changes continuously, depending on the national relevance which is attributed to consumers.

On the international point, as well, we may find how the concept could be analysed in terms of ‘Human Rights new frontiers’. The modern interpretation of a variety of international agreements could provide a new lens under which to study the evolution of consumer rights, nevertheless we are far from a common vision of the problem.

It seems to be more and more important the formation of new perspective of analysis on vulnerable consumers, taking into account the important role, which has been carried out by many European Union organs. At the same time, it is equally relevant to bear in mind that, without a common opinion and a shared definition both of ‘vulnerability’ and ‘consumer protection’ it would result difficult to assess an adequate legislation on the matter.

Note:

[1] ALSTON, P., ‘Conjuring up New Human Rights: A Proposal for Quality Control’ (1984), cited in DEUTCH, S., ‘Are Consumer Rights Human Rights?’, Osgoode Hall Law Journal 32.3 (1994): 537-578 http://digitalcommons.osgoode.yorku.ca/ohlj/vol32/iss3/4

[2] Ibidem, p. 556

[3] VINCENT, R., J., ‘Human Rights and International Relations’ cited in DEUTCH, S., ‘Are Consumer Rights Human Rights?’, Osgoode Hall Law Journal 32.3 (1994): 537-578

[4] UNGCP Interpretation as cited in DEUTCH, S., ‘Are Consumer Rights Human Rights?’ op. cit. p. 566

[5] WADDINGTON, L., ‘Reflections…’ op. cit. p. 35

LA PROTEZIONE UMANITARIA E L’INTEGRAZIONE SOCIALE. Commento alla Sentenza della Corte di Cassazione I sez. civ., n. 4455/2018

Posted By Eleonora Celoria On In Diritto Internazionale | No Comments

Roma_2011_08_07_Palazzo di Giustizia BW [19]
Il diritto d’asilo costituzionale è sancito dell’art. 10 Cost., che, al comma terzo, prevede che “lo straniero al quale sia impedito nel suo paese l’effettivo esercizio delle libertà democratiche garantite dalla Costituzione italiana, ha diritto d’asilo nel territorio della Repubblica, secondo le condizioni stabilite dalla legge”. La dottrina e la giurisprudenza, costituzionale ed ordinaria, sono concordi nell’attribuire a quanto sancito dall’art. 10, co 3 Cost. la qualifica di vero e proprio diritto soggettivo perfetto, con portata immediatamente precettiva.[1] [20]

La nozione di asilo tutelata dalla Costituzione italiana è dunque più ampia di quanto previsto dalla Convenzione di Ginevra, che disciplina lo status di rifugiato.[2] [21] Secondo l’interpretazione fornita della Corte di legittimità, inoltre, il diritto d’asilo costituzionale è nozione comprensiva delle tre forme di protezione tutelate dal diritto italiano e dell’Unione Europea: la pronuncia n. 10686/2012 ha chiarito che “il diritto d’asilo è interamente attuato e regolato attraverso la previsione delle situazioni finali previste nei tre istituti costituiti dallo status di rifugiato, dalla protezione sussidiaria e dal diritto al rilascio di un permesso umanitario, ad opera della esaustiva normativa di cui al D. Lgs. 251/2007, adottato in attuazione della Direttiva 2004/83/CE e di cui al D. Lgs. 286/98, art. 5, comma 6”.[3] [22]

Anche il diritto al rilascio di un permesso di soggiorno per motivi umanitari è, dunque, da annoverarsi tra i diritti soggettivi, “con la conseguenza che la garanzia apprestata dall’art. 2 Cost., esclude che dette situazioni possono essere degradate a interessi legittimi per effetto di valutazioni discrezionali affidate al potere amministrativo”.[4] [23] Ciò comporta, per altro, che il riconoscimento della protezione umanitaria possa essere operato soltanto dal giudice ordinario e non dal Questore, il quale non gode di alcun potere discrezionale nel rilascio o nella revoca del permesso in questione.

In questa sede ci si concentrerà unicamente sull’istituto della protezione umanitaria, regolata essenzialmente dal diritto interno, benché tale forma di protezione risulti perfettamente compatibile con le previsioni del diritto internazionale ed europeo. In particolare, l’art. 6, co. 4 della Direttiva Rimpatri, adottata nel 2008 per dettare norme minime comuni a tutti gli Stati Membri in materia di espulsione dei cittadini di paesi terzi irregolarmente presenti sul territorio dell’Unione, contempla la possibilità per gli Stati “di rilasciare per motivi caritatevoli, umanitari o di altra natura un permesso di soggiorno autonomo o un’altra autorizzazione che conferisca il diritto di soggiornare a un cittadino di un paese terzo”. Parimenti, la Corte di Giustizia dell’UE ha ammesso che gli Stati Membri possano riconoscere una forma di protezione, in conformità al diritto d’asilo regolato dal diritto nazionale, al soggetto escluso dal riconoscimento dello status di rifugiato ai sensi della Direttiva 2004/83/CE.[5] [24]

 

 

  1. La collocazione sistematica dell’istituto nel quadro normativo interno

L’istituto della protezione umanitaria è prevista dall’art. 5, co 6 D.Lvo 286/98, ed è richiamata dall’art. 32, co 3, D. Lvo 25/2008, ai fini della sua applicazione nell’ambito della materia d’asilo: viene ivi previsto che, ogni volta in cui la Commissione Territoriale – competente per il riconoscimento della protezione internazionale – non ritenga di accogliere la domanda di protezione, possa riconoscere la presenza di “gravi motivi di carattere umanitario”, che giustifichino il rilascio del permesso ex art. 5, co 6 D.Lvo 286/98. In tali ipotesi, la Commissione inoltra gli atti al Questore, che deve rilasciare il permesso.

Vi sono poi ipotesi in cui il rilascio del permesso di soggiorno per motivi umanitari può essere chiesto direttamente alla Questura, anche al di là della procedura d’asilo. Il cittadino straniero deve trovarsi in “oggettive e gravi situazioni personali che non consentono l’allontanamento dello straniero dal territorio nazionale”,[6] [25] e potrà chiedere il rilascio del permesso in esame ai sensi dell’art. 11, lett.c c-ter) del Regolamento attuativo del Testo Unico sull’immigrazione (D.P.R. 394/1999). Inoltre, l’art. 28, lett.d) dello stesso D.P.R. contiene una esplicita previsione di rilascio del permesso “nei casi in cui non possa disporsi l’allontanamento di uno straniero verso uno Stato che possa accordare protezione contro il rischio di persecuzioni di cui all’art. 19 co 1 D. Lvo 286/98”.

Infine, il permesso umanitario viene oggi anche rilasciato nelle ipotesi in cui l’espulsione o il respingimento non possono essere disposti, in ottemperanza alla nuova formulazione dell’art. 19 D. Lvo 286/98, che al comma 1.1 prevede che “non sono ammessi il respingimento o l’espulsione o l’estradizione di una persona verso uno Stato qualora esistano fondati motivi di ritenere che essa rischi di essere sottoposta a tortura. Nella valutazione di tali motivi si tiene conto anche dell’esistenza, in tale Stato, di violazioni sistematiche e gravi di diritti umani”.[7] [26]

Così configurata, la protezione umanitaria si presenta come “atipica e residuale”, rispetto alla forme di protezione internazionale, “nel senso che copre tutta una serie di situazioni, da individuare caso per caso, in cui, pur non sussistendo i presupposti per il riconoscimento della tutela tipica, tuttavia non possa disporsi l’espulsione e debba perciò provvedersi all’accoglienza del richiedente che si trovi in una condizione di vulnerabilità”.[8] [27]

  1. Il contenuto della protezione umanitaria e la sua applicazione nella prassi

Quanto fin ora illustrato non permette, tuttavia, di identificare con precisione il contenuto della protezione umanitaria: né le norme in materia di procedure per il riconoscimento di protezione internazionale, né l’art. 5 comma 6 D. Lvo 286/98 forniscono chiarimenti in proposito; quest’ultima norma si limita a stabilire che il rilascio del permesso di soggiorno per motivi umanitari si fonda sulla presenza di “seri motivi, in particolare di carattere umanitario o risultanti da obblighi costituzionali o internazionali dello Stato italiano”. Benché, infatti, la Corte di Cassazione abbia chiarito che la condizione per il rilascio di un permesso di natura umanitaria sia “il riconoscimento di una situazione di vulnerabilità da proteggere alla luce degli obblighi costituzionali ed internazionali gravanti sullo Stato italiano”,[9] [28] gli organi preposti all’esame della domanda di protezione internazionale hanno proseguito in una applicazione diversificata e poco coerente dell’istituto della protezione umanitaria. Né, ad oggi, il legislatore ha provveduto alla predeterminazione o tipizzazione dei “seri motivi” indicati nell’articolo.

Di conseguenza, l’interpretazione fornita dalla Commissioni Territoriali e, ancor più, dalla giurisprudenza di merito, ha determinato un considerevole ampliamento delle situazioni riconducibili alla nozione di vulnerabilità. Emblematica è, ad esempio, la ricognizione recentemente effettuata dal Tribunale di Firenze in merito alle ipotesi in cui ricorrerebbero “seri motivi di carattere umanitario”, tali da impedire il rimpatrio di un soggetto verso il paese di origine: “la protezione umanitaria copre dal rischio di rimpatrio di fronte ad emergenze umanitarie determinate da condizioni socio economiche drammatiche conseguenza di guerre (civili e non) ancorché́ cessate o limitate ad un territorio limitrofo. E’ la situazione di molti paesi dell’africa sub-sahariana anche nelle parti non direttamente colpite ma molto vicine alle aree soggette alla violenza terroristica (ad es. la cintura centrale Middle belt della Nigeria); o di fronte a conflitti violenti considerati di bassa intensità̀ (come in alcuni periodi ed in alcune aree del Delta del Niger nello Stato della Nigeria); a fronte di sradicamenti sociali consumati a causa di disastri ambientali (più̀ o meno circoscritti nel tempo e nello spazio) come in Bangladesh; a fronte di condizioni sociali gravissime, senza alcuna possibilità̀ di reinserimento dopo la cessazione degli scontri violenti che hanno seguito un rovesciamento di regime od un colpo di Stato od un conflitto etnico drammaticamente violento cui sono stati esposti (non apparati militari o aggregazioni paramilitari ma) inermi cittadini. Tutte situazioni che impongono la protezione della persona fuggita da situazioni di estrema difficoltà di sopravvivenza o di elevato rischio quand’anche siano situazioni che possano apparire nel tempo superabili nel paese di origine e provvisorie”.[10] [29] Interpretazioni in linea con quella qui indicata hanno contribuito all’aumento, negli ultimi anni, del riconoscimento della protezione umanitaria sul totale delle domandi di asilo.[11] [30]

Infine, emerge una tendenza al rilascio del permesso di soggiorno per motivi umanitari per sopperire all’assenza di altre tipologie di permesso di soggiorno che consentano allo straniero, integrato sul territorio italiano e in possesso di contratto di lavoro, di soggiornare regolarmente in Italia.[12] [31] Si è diffuso, in particolare, un approccio orientato al riconoscimento della protezione umanitaria in presenza di prove dell’integrazione sociale del migrante, spesso subordinata alla presenza di contratti lavorativi: tale orientamento si può riscontrare in diverse decisioni di primo grado, e in alcuni casi anche in appello, di Tribunali e Corti di varie regioni italiane.[13] [32]

  1. L’integrazione sociale e il contributo fornito dalla Sentenza n. 4455/2018

La Corte di Cassazione, da sempre attenta all’applicazione dell’istituto della protezione umanitaria, si è recentemente espressa con una pronuncia che contiene importanti precisazioni, con riferimento all’aspetto dell’integrazione sociale e lavorativa e, di conseguenza, ai presupposti richiesti per il riconoscimento di tale forma di protezione.

I giudici della Prima Sezione Civile hanno indicato, in primo luogo, che il parametro dell’inserimento sociale dello straniero non possa essere valorizzato come fattore esclusivo ai fini del riconoscimento della protezione umanitaria: tale elemento può soltanto “concorrere a determinare una situazione di vulnerabilità personale che merita di essere tutelata attraverso il riconoscimento di un titolo di soggiorno che protegga il soggetto dal rischio di essere immesso, nuovamente, in conseguenza del rimpatrio, in un contesto sociale, politico o ambientale, quale quello del paese di origine, idoneo a costituire significativa ed effettiva compromissione dei suoi diritti fondamentali inviolabili”.

La sentenza precisa poi che la valutazione rispetto alla compromissione dei diritti non può essere condotta genericamente con riferimento alle carenze del paese di origine, ma che occorre operare tanto un accertamento della situazione oggettiva nel paese di provenienza, quando una indagine circa la condizione personale del richiedente asilo, “non potendosi eludere la rappresentazione di una condizione personale di effettiva deprivazione dei diritti umani che abbia giustificato l’allontanamento”.

Se, dunque, da un lato, la Corte precisa che l’inserimento socio lavorativo di per sé non rappresenta condizione sufficiente per il riconoscimento della protezione umanitaria, e che la valutazione di compromissione dei diritti umani fondamentali nel paese di origine deve essere effettuare con specifico riguardo alla vicenda personale del richiedente, dall’altro lato si apre all’accoglimento di una nozione di vulnerabilità che tenga conto anche del diritto alla vita privata e familiare del richiedente. Il parametro di riferimento rispetto alla violazione dei diritti umani, in un contesto in cui emerga anche la presenza di un effettivo radicamento sociale, diventa l’art. 8 della CEDU, così come interpretato dalla giurisprudenza di Strasburgo. La valutazione che deve operare il giudice è cioè quella individuale, caso per caso, della vita privata e familiare del richiedente il Italia comparata alla situazione personale a cui si troverebbe esposto nel paese di origine; occorre indagare se la vulnerabilità possa discendere da una “effettiva e incolmabile sproporzione tra i due contesti di vita nel godimento dei diritti fondamentali”.

La Prima Sezione Civile ritiene, infatti, che la condizione di vulnerabilità possa “avere ad oggetto anche la mancanza di condizioni minime per condurre un’esistenza della quale non sia radicalmente compromessa la possibilità di soddisfare i bisogni e le esigenze ineludibili della vita personale, quali quelli strettamente connessi al proprio sostentamento e al raggiungimento degli standards minimi per un’esistenza dignitosa”. Il riferimento alla dignità personale e alle esigenze della vita privata è quanto mai importante, perché sancisce l’indipendenza dell’istituto della protezione umanitaria rispetto ad una indagine collegata alla violazione di diritti alla vita e all’incolumità personale, che vengono principalmente in esame in sede valutazione dei requisiti per il riconoscimento dell’asilo o della protezione sussidiaria.[14] [33]

Il principio di diritto espresso dalla Corte di Cassazione nella sentenza in esame impone dunque al giudice remittente di operare un esame “specifico e attuale della situazione soggettiva e oggettiva del richiedente, con riferimento al paese di origine”, in comparazione con la sua integrazione e la condizioni di vita privata in Italia, al fine di verificare se il rimpatrio possa determinare la privazione dell’esercizio di un nucleo di diritti umani, costitutivo dello statuto di dignità personale.

  1. Conclusioni

L’istituto della protezione umanitaria ha assunto un’importanza sempre maggiore, negli ultimi anni, nell’ambito del sistema di riconoscimento di una forma di protezione – e, conseguente, del rilascio di un permesso di soggiorno – per i richiedenti asilo. La definizione normativa fornita dall’art. 5, co 6 D. Lvo 286/98 non tipizza le situazioni in cui può essere riconosciuta tale forma di protezione, operando un generico richiamo alla presenza di “seri motivi, in particolare di carattere umanitario o risultanti da obblighi costituzionali o internazionali dello Stato italiano”. Le decisioni delle Commissioni Territoriali per il riconoscimento della protezione internazionale e le pronunce delle corti di merito e di legittimità hanno ampliato il catalogo di situazioni che possano essere ricondotte ai “seri motivi” indicati dalla norma, giungendo a riconoscere la protezione umanitaria a richiedenti asilo che presentavano una situazione di positiva integrazione socio lavorativa nel territorio italiano. La sentenza n. 4455/2018 della Prima Sezione della Corte di Cassazione rappresenta un contributo particolarmente importante, all’interno di tale panorama interpretativo, operando un collegamento tra il parametro dell’inserimento sociale e quello della vulnerabilità discendente da una situazione di compromissione del diritto alla vita personale e familiare, di cui all’art. 8 CEDU, da valutarsi sulla base della vicenda personale del richiedente asilo. In ultima analisi, la decisione conferma e ribadisce che la ratio fondamentale dell’istituto della protezione internazionale è quella evitare di esporre l’individuo a condizioni di vita tali da violare la dignità della persona umana.

[1] [34] “Il carattere precettivo e la conseguente immediata operatività della disposizione costituzionale sono da ricondurre al fatto che essa, seppure in una parte necessita di disposizioni legislative di attuazione, delinea con sufficiente chiarezza e precisione la fattispecie che fa sorgere in capo allo straniero il diritto di asilo, individuando nell’impedimento all’esercizio delle libertà democratiche la causa di giustificazione del diritto ed indicando l’effettività quale criterio di accertamento della situazione ipotizzata”, Corte di Cassazione, n. 25028/2005.

[2] [35] L’art. 1, lett. A, 2) della Convenzione di Ginevra del 1951 definisce rifugiato “chiunque, per causa di avvenimenti anteriori al 1° gennaio 1951 e nel giustificato timore d’essere perseguitato per la sua razza, la sua religione, la sua cittadinanza, la sua appartenenza a un determinato gruppo sociale o le sue opinioni politiche, si trova fuori dello Stato di cui possiede la cittadinanza e non può o, per tale timore, non vuole domandare la protezione di detto Stato; oppure a chiunque, essendo apolide e trovandosi fuori dei suo Stato di domicilio in seguito a tali avvenimenti, non può o, per il timore sopra indicato, non vuole ritornarvi”.

[3] [36] Esemplificative, in proposito, sono anche alcune pronunce della giurisprudenza di merito: Trib. Firenze, 19 gennaio 2018; Trib. Genova, 31 gennaio 2018; Trib. 9 febbraio 2018.

[4] [37] Corte di Cassazione, Sezioni Unite Civili, Ordinanza n. 19393/2009.

[5] [38] CGUE, Sentenza del 9 novembre 2010, C- 57/09, B e D, 2010, par. 121.

 

[6] [39] Tali situazioni sono disciplinate dall’art. 19 D. Lvo 286/98.

[7] [40] La nuova formulazione è stata introdotta dall’art. 3, co 1 L. 110/2017.

[8] [41] Ex multis, Corte di Cassazione, n. 26566/2013; Corte di Cassazione, n. 15466/2014, Corte di Cassazione, n. 23694/2017.

[9] [42] Corte di Cassazione, n. 22111/2014.

 

[10] [43] Trib. Firenze, 19 gennaio 2018.

[11] [44] Nel 2017 la percentuale di protezione umanitaria riconosciuta, soltanto dalle Commissioni Territoriali per il riconoscimento della protezione internazionale, è stata pari al 25% (in aumento rispetto al 20% del 2016), a fronte dell’8% di status di rifugiato e dell’8% di protezione sussidiaria.

[12] [45] È interessante notare, in proposito, che a partire dal 2011 sono aumentate considerevolmente le percentuali di rilascio del permesso per motivi umanitari, nell’ambito di un fenomeno che ha altresì visto crescere, quale motivo di ingresso nel paese, la domanda di protezione internazionale a fronte di una diminuzione del rilascio di visti – e di permessi – per lavoro. L’Istat ha, ad esempio, evidenziato come “in Italia il peso relativo dei nuovi permessi rilasciati ogni anno per asilo e protezione umanitaria è cresciuto notevolmente: si è passati dal 3,7% nel 2007 al 28,2% nel 2015. Contemporaneamente si è fortemente ridotto il peso dei permessi rilasciati per motivi di lavoro, passati nello stesso periodo dal 56,1% al 9,1%”. I dati sono tratti dal rapporto Istat “Permessi di soggiorno per asilo politico e protezione umanitaria”, relativi all’anno 2015-2016, reperibile all’indirizzo web: http://www.istat.it/it/files/2016/12/Report-Permessi-Soggiorno2015-2016.pdf?title=Permessi+di+soggiorno+e+asilo+politico+-+23%2Fdic%2F2016+-+Testo+integrale+e+nota+metodologica.pdf [46].

[13] [47] Ex multis, Trib. Torino, 19 luglio 2016; Trib. Torino, 10 ottobre 2016; Trib. Torino 17 ottobre 2016; Trib. Bologna, 14 novembre 2016; Trib. Bologna, 19 dicembre 2016; Trib. Genova, 2 settembre 2016.

[14] [48] Si legge, per l’appunto, nella pronuncia, che “l’allegazione di una situazione di partenza di vulnerabilità, può, pertanto, non essere derivante soltanto da una situazione d’instabilità politico-sociale che esponga a situazioni di pericolo per l’incolumità personale […] la vulnerabilità può essere la conseguenza di un’esposizione seria alla lesione del diritto alla salute, oppure può essere conseguente ad una situazione politico-economica molto grave con effetti di impoverimento radicale riguardante la carenza di beni di prima necessità, od anche discendere da una situazione geo-politica che non offre alcuna garanzia di vita all’interno del paese di origine (siccità, carestie, situazioni di povertà inemendabili)”.

di Alvesgaspar "The Palace of Justice in Rome (Corte di Cassazione)" licenza CC BY-SA 4.0, commons.wikimedia.org
di Alvesgaspar “The Palace of Justice in Rome (Corte di Cassazione)” licenza CC BY-SA 4.0, commons.wikimedia.org

La just satisfaction nella giurisprudenza della Corte EDU

Posted By Fabio Tumminello On In Diritti Umani,Diritto Internazionale | No Comments

Euros 8 [49]

Siamo dunque di fronte ad un sistema su due livelli: in primo luogo, la Corte di Strasburgo predilige una risposta pratica, messa in atto direttamente dagli Stati stessi, con i mezzi a loro disposizione; qualora ciò non sia possibile (per esempio qualora la Corte stessa censuri una previsione legislativa inadatta a consentire una piena tutela dei diritti convenzionali), è allora la Corte stessa a stimare una just o équitable soddisfazione per l’interesse leso.

Determinare la natura ed eventualmente il quantum di questa soddisfazione rappresenta una questione ancora oggi dibattuta: la Corte può infatti ritenere sufficiente il semplice riconoscimento della violazione quale forma di equa soddisfazione, anche se, più comunemente, a questo riconoscimento è accompagnato alla determinazione di una somma di denaro a titolo di risarcimento. Ma cosa succede quando il danno non sia facilmente quantificabile? Cosa accade se, per esempio (e sono i casi più comuni), la violazione di una norma porti ad un danno di natura non patrimoniale, per esempio perché di natura morale? [1].

Paradigmatica in questo senso è la recente sentenza della Corte di Strasburgo sul caso Nagmetov c. Russia [2], che ha dato la possibilità ai giudici di ribadire alcuni profili relativi proprio alla definizione e quantificazione della just satisfaction di cui trattasi.

Nel caso di specie, la ricorrente presenta ricorso per violazione dell’art. 2, lamentando un uso eccessivo della forza da parte delle autorità, che hanno ucciso il figlio durante una manifestazione.

In funzione del particolare status della ricorrente (che si è lamentata vittima indiretta, ex art. 34), la Corte ha riconosciuto alcuni dei principi già visti, come il ruolo dell’accertamento della violazione come profilo della stessa equa soddisfazione e il ruolo fondamentale degli Stati nel contribuire all’osservanza e alla tutela pratica dei diritti previsti dalla Convenzione; ma a questo si aggiunga che, nella medesima pronuncia, la Corte afferma anche che “The awarding of sums of money to applicants by way of just satisfaction is not one of the Court’s main duties”[3].

Affermando questo principio, la Corte ha sostanzialmente ricordato come il suo ruolo sia ben diverso rispetto a quello di una corte nazionale: la tutela dei diritti umani non può infatti consistere solamente in una compensazione economica, ma deve prevedere, in primo luogo, un ruolo attivo da parte degli Stati, i quali sono chiamati a sanare e riparare a violazioni dei diritti convenzionalmente garantiti. Nonostante ciò, il riconoscimento di un adeguato risarcimento è spesso l’unico mezzo di pressione a disposizione della Corte: qualora, infatti, uno Stato decida di non adempiere agli obblighi derivanti dalle norme della Convenzione, anche l’intervento del Consiglio d’Europa ha comunque una imperatività relatività.

È dunque necessario un risarcimento che non rappresenti una mera condanna per lo Stato convenuto, ma sia piuttosto ispirato ad un criterio di equità di ispirazione vagamente anglosassone: infatti, la quantificazione può portare anche a determinare una somma di denaro inferiore al danno materiale patito, per esempio quando costi e spese siano in qualche misura addebitabili al comportamento stesso del ricorrente. La Corte riconosce infatti come detta quantificazione debba avvenire secondo un “degree of flexibility”, tenendo conto di numerosi criteri e specialmente quando il risarcimento sia connesso alla riparazione di un danno di natura non patrimoniale [4].

Nel decidere l’an e il quantum di un risarcimento, la Corte svolge una valutazione che si articola su tre passaggi [5]: (a) se c’è una richiesta, formale ed esplicita, per ottenere un risarcimento, (b) se la Corte ha competenza sul garantirlo e (c) se tale risarcimento risulta adeguato ed appropriato.

Occorre in primo luogo ricordare che, ai sensi dell’articolo 60 §1 del Regolamento della Corte [6], i ricorrenti, qualora desiderino vedersi riconoscere un risarcimento, devono “formulare specifica richiesta a tal fine”; di conseguenza, nessun risarcimento viene accordato in mancanza di una richiesta esplicita e formale. Nonostante questo, vi sono state delle eccezioni nel corso della storia e il caso sopra citato rientra in questa casistica.

Come abbiamo già avuto modo di sottolineare, infatti, casi di violazione dei diritti fondamentali convenzionalmente garantiti attengono spesso ad una sfera della personalità (vita, integrità fisica, morale) che non può (e, in certi casi, non deve) essere oggetto di quantificazione monetaria. Nel caso di specie, la ricorrente “could not at the time and cannot now ‘put a price’ at her son’s life” [7], sicché la sua domanda non avrebbe potuto essere in alcun modo da quella specificità che invece la Corte richiede.

Le opinioni dei giudici Nussberger e Lemmens chiariscono il conflitto: il margine di flessibilità, infatti, non deve essere utilizzato solamente per quanto concerne la quantificazione del risarcimento, ma anche nel decidere se accordare un risarcimento qualora manchi una formale richiesta in tal senso. Al contrario, devono sussistere invece dei prerequisiti, in particolare un’indicazione inequivocabile che “certifichi” la volontà di ottenere questo risarcimento, facendo ricorso anche ad un criterio interpretativo che tenga in debita considerazione la natura stessa del ricorso presentato alla Corte e del tipo di procedura. In questo senso, la Corte dovrà tenere conto di alcun aspetti: la gravità del fatto, il tipo di violazione della Convenzione, l’impossibilità delle parti di ottenere un risarcimento in senso assoluto o se non dopo un lungo periodo di tempo dopo l’accadimento.

Questo tipo di approccio è però stato contestato da altri tre giudici (Raimondi, O’Leary e Ranzoni), i quali hanno sottolineato come gli sforzi interpretativi proposti portino invece ad una sempre maggiore incertezza dal punto di vista legale, oltre ad un inevitabile non adeguamento con le regole della Convenzione.

Come specificato in una successiva opinione, i giudici specificano come debba esistere ed esista un certo margine di discrezionalità della Corte nel decidere quando accordare un risarcimento in caso di mancanza di una richiesta formale, ma è necessario che questa discrezionalità sia ben delimitata da regole precise, chiare e coerenti, tanto da un punto di vista sostanziale quanto procedurale [8].

Questa interpretazione si innesta oltretutto su una più generale posizione della Corte che ha sempre negato risarcimenti “punitivi”.

Ma al netto di questo, le difficoltà in termini di legittimità ed esecutività delle pronunce sofferte dalla Corte, tanto quanto i rapporti sempre più freddi con alcune nazioni reticenti ad adeguarsi agli standard della Convenzione (si pensi a Turchia e Russia) rendono questi profili validi soprattutto dal punto di vista teorico e meno, molto meno, dal punto di vista pratico.

[1] Domande di equa soddisfazione, istruzioni pratiche, http://www.echr.coe.int/Documents/PD_satisfaction_claims_ITA.pdf [50]

[2] Corte EDU, Nagmetov c. Russia, ricorso n. 35589/08, sentenza 30/03/2017

[3] Corte EDU, Nagmetov c. Russia, cit., §64

[4] Corte EDU, Nagmetov c. Russia, cit., §72

[5] Abdelgawad E. L., “Nagmetov c. Russia: opening up Pandora’s box on Article 41?”, https://strasbourgobservers.com/2017/05/02/nagmetov-v-russia-opening-up-pandoras-box-on-article-41/ [51]

[6] Regolamento della Corte europea dei diritti dell’uomo, 1 maggio 2003, http://www.echr.coe.int/Documents/Rules_Court_ITA.pdf [52]

[7] Corte EDU, Nagmetov c. Russia, cit., §52

[8] Corte EDU, Nagmetov c. Russia, opinione dissenziente dei giudici Raimondi, O’ Leary, Ranzoni, cit., §31

Relazioni UE-Turchia: quali prospettive per il futuro?

Posted By Martina Di Gaetano On In Diritto dell'Unione Europea,Diritto Internazionale | No Comments

Welcome To The European Union [53]

Nel rispetto della prassi che si andò formando e che continua tuttora, il processo di adesione della Turchia all’Unione Europea iniziò con l’instaurazione di una serie di rapporti concernenti soprattutto questioni commerciali e di circolazione dei lavoratori sul territorio dell’Unione, messi in atto tramite accordi di associazione.

Gli accordi di associazione sono stati posti spesso come anticipatori di una successiva richiesta di adesione. Essi consistono in accordi internazionali che l’Unione Europea conclude con uno Stato non membro al fine di definire l’articolazione di determinati aspetti delle relazioni bilaterali tra i soggetti in causa. Sono previsti all’articolo 217 del TFUE, il quale enuncia che tali accordi si caratterizzano per contenere meccanismi rafforzati di cooperazione fondati su diritti e obblighi reciproci, azioni in comune e procedure particolari.

L’utilizzo di accordi di associazione in vista di un’adesione futura è riscontrabile nella prassi instauratasi tra l’Unione Europea e alcuni Stati oggi membri, quali Polonia, Ungheria e Romania.

Nel caso della Turchia si decise di stipulare un accordo di associazione, decisione che diede vita nel 1963 all’Accordo di Ankara, tutt’ora in vigore.

Per comprendere la natura e la portata dell’accordo di Ankara è necessario tenere presente la situazione storica e politica della zona europea nel periodo in questione.

Da una parte la Turchia aveva appena subito uno dei primi colpi di stato da parte della classe militare, il quale aveva condotto al processo per tradimento e alla condanna a morte del Primo Ministro Adnan Menderes, primo capo di governo eletto in seguito a elezioni democratiche. D’altra parte l’allora Comunità Economica Europea contava unicamente 6 membri, dei quali alcuni stavano attraversando periodi complessi. Solo due anni prima la Germania era stata divisa dalla costruzione del Muro di Berlino, la Francia usciva dagli scontri provocati dal colpo di stato del 1961 e dalla dichiarazione di indipendenza dell’Algeria. Inoltre anche in altri territori europei erano riscontrabili situazioni di criticità: Spagna e il Portogallo erano dominati da due dittatori, Franco e Salazar, mentre nell’Europa orientale erano diffusi regimi comunisti.

Si trattava dunque di una situazione politica e sociale nettamente diversa da quella attuale. Ed è nell’ottica di quel tempo che bisogna porsi per comprendere la portata dell’Accordo di Ankara. Gli obiettivi di tale accordo erano il rinforzo delle relazioni commerciali ed economiche, l’instaurazione di un’unione doganale e la liberalizzazione della circolazione dei lavoratori.

In seguito al miglioramento delle condizioni politiche e sociali in Europa, che hanno portato a una maggiore stabilità delle istituzioni europee e a un allargamento del numero di Stati membri, a partire dagli anni 2000 il primo ministro turco Erdogan ha iniziato una serie di riforme indirizzate a permettere alla Turchia il rispetto dei parametri imposti dall’Unione Europea, prevalentemente in riferimento agli standard minimi di democraticità delle istituzioni e di rispetto dei diritti umani. In particolare sono da evidenziare l’abolizione della pena di morte e il progressivo riconoscimento di diritti civili e politici alla minoranza curda.

In seguito a tale periodo di riforme si è deciso di procedere all’avvio dei negoziati di adesione. Il 17 dicembre 2004 il Consiglio Europeo ha accettato di iniziare i negoziati per l’adesione della Turchia a far data dal 3 ottobre 2005. In tal giorno si diede inizio ai negoziati, con le riserve di Austria e Cipro. Tali negoziati vennero tuttavia sottoposti alla condizione dell’abbandono da parte della Turchia dei territori occupati nella parte settentrionale dell’isola di Cipro, oltre alla prosecuzione del processo di riforme relativamente all’ambito dei diritti e delle libertà civili.

La procedura di adesione di nuovi Stati all’Unione Europea e le condizioni di ammissibilità sono regolate all’articolo 49 TUE, il quale dispone che “ogni Stato europeo che rispetti i valori di cui all’articolo 2 e si impegni a promuoverli può domandare di diventare membro dell’Unione. Il Parlamento europeo e i parlamenti nazionali sono informati di tale domanda. Lo Stato richiedente trasmette la sua domanda al Consiglio, che si pronuncia all’unanimità, previa consultazione della Commissione e previa approvazione del Parlamento europeo, che si pronuncia a maggioranza dei membri che lo compongono. Si tiene conto dei criteri di ammissibilità convenuti dal Consiglio europeo. Le condizioni per l’ammissione e gli adattamenti dei trattati su cui è fondata l’Unione, da essa determinati, formano l’oggetto di un accordo tra gli Stati membri e lo Stato richiedente. Tale accordo è sottoposto a ratifica da tutti gli Stati contraenti conformemente alle loro rispettive norme costituzionali.”

Le condizioni di ammissibilità possono essere ulteriori, secondo le valutazioni proposte dal Consiglio Europeo, tuttavia le principali sono:

  1. Il rispetto del criterio geografico. Si tratta di un criterio oggettivo facilmente verificabile, tuttavia possono essere introdotte valutazioni di ordine storico-culturale. La questione si è posta relativamente ai paesi della costa nordafricana con un maggior legame con alcuni paesi europei, soprattutto la Francia.

  2. Il rispetto dei valori fondamentali di cui all’articolo 2 TUE. In tal senso si procederà a una valutazione di conformità da parte delle istituzioni dell’Unione Europea e degli Stati membri.

Quanto alla procedura, la richiesta di adesione viene inoltrata al Consiglio Europeo e comunicata a Parlamento Europeo e parlamenti nazionali. Il Consiglio delibera all’unanimità previa consultazione della Commissione, la quale emette un parere obbligatorio non vincolante, e approvazione del Parlamento Europeo, che si pronuncia a maggioranza dei membri.

L’adesione è normalmente preceduta da una fase di pre-adesione, la quale consiste, sotto il controllo della Commissione, in una verifica del rispetto da parte dello Stato candidato delle esigenze derivanti dalla sua partecipazione all’Unione Europea. Nello specifico andrà verificato il rispetto di tre criteri:

Successivamente alla deliberazione dell’ammissione si procederà alla conclusione di un accordo di adesione tra gli Stati membri e lo Stato richiedente. In tale fase si preciseranno le condizioni per l’ammissione ed eventualmente le modifiche dei trattati necessarie. Si avrà successivamente ratifica da parte dei singoli Stati membri. Il testo finale dovrà prima essere sottoposto al controllo e all’approvazione da parte del Parlamento Europeo, che potrà pronunciarsi così non solo sulla domanda di ammissione ma anche sul testo dell’accordo.

Nel rispetto della procedura menzionata venne elaborato un piano di adesione composto da 33 capitoli da negoziare e approvare e riguardante ambiti sia prettamente economici, quali la libera circolazione dei capitali, la regolamentazione degli appalti pubblici o il diritto societario, sia di stampo maggiormente sociale, quali la politica sociale e di occupazione, l’ambito dell’educazione e della cultura e gli ambiti della giustizia, della libertà e della sicurezza.

I negoziati continuarono, a partire dal 2005, con numerosi momenti di tensione. In particolare nel 2006 l’Austria accettò, su richiesta di Cipro, di bloccare alcuni capitoli dei negoziati affinché la Turchia adempisse alle richieste di liberazione del territorio cipriota ancora occupato.

Nel 2015 il Parlamento Europeo ha dichiarato lo stallo di numerosi capitoli nella risoluzione sul “Progress Report 2014” della Commissione Europea. In particolare il Parlamento Europeo ha rilevato l’esistenza di numerosi veti reciproci che renderebbero impossibile proseguire i negoziati.

Ad oggi sono state aperte le trattative unicamente su 16 capitoli su un totale di 33 ed è stata possibile la chiusura di uno solo di essi.

Le recenti riforme costituzionali della Turchia e le numerose dichiarazioni del presidente Erdogan rendono improbabile la possibilità di una ripresa delle trattative nel senso dell’adesione della Turchia all’Unione Europea.

In particolare la riforma costituzionale promossa da Erdogan ed approvata con referendum il 16 aprile 2017 difficilmente potrà essere considerata conforme agli standard democratici richiesti dall’Unione Europea ai propri paesi membri. La concentrazione eccessiva di potere nelle mani del presidente rende difficile una separazione dei poteri e l’indipendenza del potere legislativo e della magistratura, entrambi requisiti necessari per evitare una deriva autoritaria. Le critiche alla riforma sono state numerose soprattutto da parte di commentatori esteri. L’organizzazione non governativa Human Rights Watch ha dichiarato il 18 gennaio 2017 che tale riforma costituisce “una grande minaccia per i diritti umani, lo stato di diritto e il futuro democratico del paese”.

Il Consiglio d’Europa ha dichiarato che le misure adottate dal presidente “non combaciano con i principi adottati dall’organizzazione” di cui la Turchia fa parte. Il riferimento è ai principi della Convenzione Europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali (CEDU), alla quale la Turchia ha aderito il 4 novembre 1950, in quanto Stato membro del Consiglio d’Europa. Inoltre sul contenuto della riforma venne incaricata di pronunciarsi la Commissione di Venezia, organo del Consiglio d’Europa il cui scopo è fornire ai paesi membri una consulenza giuridica volta alla protezione dei diritti umani e della democrazia, la quale dichiarò che le modifiche costituzionali costituiscono una “minaccia per la democrazia”. Sulla base del report prodotto dai lavori della Commissione di Venezia, il Consiglio d’Europa ha dichiarato: “mentre è diritto dei cittadini turchi scegliere il proprio sistema politico, è dovere della Turchia garantire che ogni revisione della costituzione sia aderente ai principi fondanti del Consiglio e, in quest’ottica, nutriamo forti perplessità”.

Le dichiarazioni più recenti da parte di diversi capi di Stato europei ed esponenti della politica sembrano proseguire nella direzione di un costante allontanamento tra i due fronti. È da evidenziare l’intervista rilasciata da Emma Bonino a Paolo Valentino, Corriere della Sera, il 6 novembre 2016. L’ex ministro degli Esteri sottolinea che “i segnali della svolta autoritaria in Turchia si accumulano da anni, ma certamente l’ultima escalation, con l’arresto dei leader del principale partito curdo, suggerisce che Erdogan taglia i ponti con l’Europa e l’Occidente. Preso da due guerre, una interna e l’altra esterna ma entrambe collegate alla questione curda, egli sceglie una strada in fondo alla quale c’è une regime dittatoriale”.

Un ulteriore allontanamento è stato causato a marzo 2017 dalla crisi diplomatica tra Turchia e Olanda, prodottasi a causa dell’espulsione dall’Olanda del ministro turco della famiglia e del rifiuto di permettere l’organizzazione di un comizio che il ministro degli esteri turco avrebbe dovuto tenere a Rotterdam in vista del referendum costituzionale turco. La Turchia aveva pesantemente attaccato non solo l’Olanda, ma l’intera Unione Europea, accusandola di essersi schierata a favore del paese membro e di applicare “in modo selettivo i valori democratici, dei diritti fondamentali e delle libertà”. In una nota il ministro degli esteri turco aveva dichiarato che “le dichiarazioni dell’UE, invece di fare pressioni sui Paesi che violano le norme e gli accordi diplomatici, chiedono al nostro paese di astenersi da affermazioni eccessive e da azioni, spianando così la strada alla xenofobia e a mosse contro la Turchia”.

Anche in riferimento alla procedura di adesione non sono mancate dichiarazioni e prese di posizione. Il capo di stato turco Erdogan, ha dichiarato, il 2 maggio 2017, che “se Bruxelles non aprirà nuovi capitoli dei negoziati di adesione, la Turchia non cercherà più di far parte dell’UE”. Il messaggio è stato ribadito in un discorso pronunciato davanti ai deputati della Grande assemblea nazionale turca di Ankara il 3 ottobre 2017. Qui Erdogan ha dichiarato che “la Turchia non ha bisogno dell’Unione Europea”. Si tratta tuttavia di una dichiarazione da relativizzare, in quanto Erdogan continua a porsi come un promotore della prosecuzione dei negoziati di adesione. Nello stesso discorso ha infatti dichiarato che “esiste solo un modo per l’UE per venirci incontro, ossia rendere la Turchia un paese membro dell’UE”.

Al di là delle dichiarazioni rilasciate, che spesso sono motivate da ragioni di ordine interno, quale per esempio l’ottenimento di approvazione da parte dell’opinione pubblica, e non da intenti politici ragionati, è da rilevare la necessità che i legami tra Turchia e UE rimangano.

Dal punto di vista turco, infatti, il 50% del commercio estero è con Stati europei, così com’è europeo il 70% dei capitali esteri che confluiscono in Turchia. D’altro canto l’Unione Europea ha interesse a influire sulle politiche interne della Turchia dal punto di vista della gestione e del controllo delle rotte migratorie, sul controllo delle zone siriane al confine con il paese e sul controllo delle basi militari NATO presenti sul territorio turco.

La Turchia si trova al momento in una situazione diplomatica complicata nei confronti di più Stati. L’ultima dimostrazione di questa complessità è data dalla recente invasione da parte delle forze militari turche di una parte del territorio a Nord della Siria. La presenza militare turca, scollegata in questo caso dalle azioni della coalizione internazionale operante in Siria per combattere lo Stato Islamico, è stata vissuta come una violazione della sovranità siriana da parte del presidente siriano Assad, il quale ha richiesto l’immediato ritiro delle truppe. D’altra parte, le reazioni internazionali sono state di relativa indifferenza. In particolare la Russia, attualmente occupata a livello diplomatico nell’organizzazione della Conferenza di Soči, è rimasta silenziosa sull’argomento, sintomo del fatto che probabilmente non solo non interverrà per contrastare le truppe turche ma non condannerà nemmeno l’atto. La Russia ha a sua volta interesse a mantenere rapporti positivi con la Turchia, includendola così nella sua area di controllo e allontanandola dalla sfera di influenza statunitense, e i rapporti tra i due paesi, ristabilitisi recentemente e con difficoltà, sono messi a dura prova già dal riconoscimento concesso ai curdi da parte della Russia di un posto al tavolo di Soči. La Russia tenterà probabilmente di mantenere la maggiore stabilità possibile nella zona con la minore compromissione raggiungibile a livello di relazioni diplomatiche.

Dall’altro lato dell’oceano, anche gli Stati Uniti cercano di imporsi maggiormente. Essi assicurano alla Turchia sostegno militare ed economico, ma non si sono pronunciati positivamente sulle richieste avanzate da parte della Turchia in riferimento all’ottenimento del controllo di una parte dei territori siriani. Il maggior interesse turco è riuscire a creare al proprio confine con la Siria una zona non controllata dai militanti curdi, i quali sono in prima linea ormai da anni nella guerra in Siria e avanzano sempre più richieste relativamente alla possibilità di governare la regione. In seguito alla collaborazione militare avviata tra Stati Uniti ed esercito curdo, l’influenza degli Stati Uniti sulla Turchia è andata diminuendo. Tuttavia il governo americano non si è mai pronunciato dichiaratamente a favore della creazione di uno Stato curdo. È quindi ipotizzabile che, qualora fosse necessario schierarsi nettamente a favore della Turchia o del popolo curdo, gli Stati Uniti scelgano la Turchia.

Nel quadro sopra descritto l’Unione Europea ha un ruolo e un’influenza marginale. Una prosecuzione dei negoziati di adesione sarebbe certamente favorita dagli Stati Uniti, in quanto rientrerebbe nei loro interessi, ma la posizione attuale della Turchia è positiva per la Turchia stessa, la quale può continuare a mantenere alleanze diverse con Paesi in contrasto l’uno con l’altro, cercando di ottenere i maggiori benefici possibili da ognuno di loro prima di scegliere definitivamente uno schieramento. È quindi molto più probabile che le relazioni UE-Turchia restino invariate nel prossimo futuro o, tutt’al più, potrebbero indirizzarsi verso accordi economici e commerciali di altro tipo. Sono di rilevare infatti le ultime dichiarazioni non ufficiali provenienti da Bruxelles, secondo le quali “allo stato attuale non c’è alcuna possibilità di far avanzare i negoziati”, nonostante la richiesta in senso contrario avanzata da Erdogan nei giorni scorsi. Si evidenzia inoltre l’intervista rilasciata dal presidente Erdogan a Maurizio Molinari per LaStampa, il 4 febbraio 2018. In tale intervista il capo di Stato turco sottolinea la sua volontà di proseguire con i negoziati di adesione, in particolare sostiene che “la Turchia ha ottemperato ai suoi obblighi di Stato-candidato […]. Anche l’UE deve fare la sua parte, a cominciare dal mantenere le promesse fatte” riferendosi al fatto che “l’UE blocca l’accesso al negoziato e lascia intendere che la carenza di progressi dipenda dalla Turchia” e aggiunge “ci aspettiamo che l’UE rimuova il più presto possibile ogni ostacolo artificiale alla nostra adesione, assumendo un approccio costruttivo”. Inoltre egli rifiuta fermamente qualsiasi alternativa di cooperazione diversa dalla procedura di adesione dichiarando che “desideriamo la piena adesione all’UE. Altre opzioni non ci interessano”.

Nella direzione di una cooperazione commerciale si pongono invece le recenti dichiarazioni del Presidente della Repubblica francese, Macron, il quale durante un incontro con il Presidente Erdogan tenutosi a gennaio 2018 a Parigi ha dichiarato la necessità di uscire dalla situazione di ambiguità e ipocrisia che ha finora caratterizzato le relazioni UE-Turchia, aggiungendo che “bisogna vedere se non possiamo ripensare questa relazione non nel quadro del processo di integrazione ma forse di una cooperazione, di un partenariato con la finalità di garantire l’ancoraggio della Turchia e del popolo turco all’Europa”. Le prospettive future dovrebbero probabilmente indirizzarsi verso una cooperazione rafforzata tra le due parti in gioco, in quanto sembra sempre più improbabile un ravvicinamento di ideali e principi tra Turchia e UE, anche a causa delle riforme indirizzate a una maggiore islamizzazione del paese turco, in netto contrasto con la politica di secolarizzazione avviata da Ataturk negli anni ’20 del secolo scorso e proseguita durante il ‘900. 

Bibliografia: