Relazioni UE-Turchia: quali prospettive per il futuro?

Welcome to the European Union, Dmitar Mikolov, flickr.com, attribution 2.0 Generic (https://creativecommons.org/licenses/by/2.0/)
Welcome to the European Union, Dmitar Mikolov, flickr.com, attribution CC 2.0 Generic (https://creativecommons.org/licenses/by/2.0/)

Nel rispetto della prassi che si andò formando e che continua tuttora, il processo di adesione della Turchia all’Unione Europea iniziò con l’instaurazione di una serie di rapporti concernenti soprattutto questioni commerciali e di circolazione dei lavoratori sul territorio dell’Unione, messi in atto tramite accordi di associazione.

Gli accordi di associazione sono stati posti spesso come anticipatori di una successiva richiesta di adesione. Essi consistono in accordi internazionali che l’Unione Europea conclude con uno Stato non membro al fine di definire l’articolazione di determinati aspetti delle relazioni bilaterali tra i soggetti in causa. Sono previsti all’articolo 217 del TFUE, il quale enuncia che tali accordi si caratterizzano per contenere meccanismi rafforzati di cooperazione fondati su diritti e obblighi reciproci, azioni in comune e procedure particolari.

L’utilizzo di accordi di associazione in vista di un’adesione futura è riscontrabile nella prassi instauratasi tra l’Unione Europea e alcuni Stati oggi membri, quali Polonia, Ungheria e Romania.

Nel caso della Turchia si decise di stipulare un accordo di associazione, decisione che diede vita nel 1963 all’Accordo di Ankara, tutt’ora in vigore.

Per comprendere la natura e la portata dell’accordo di Ankara è necessario tenere presente la situazione storica e politica della zona europea nel periodo in questione.

Da una parte la Turchia aveva appena subito uno dei primi colpi di stato da parte della classe militare, il quale aveva condotto al processo per tradimento e alla condanna a morte del Primo Ministro Adnan Menderes, primo capo di governo eletto in seguito a elezioni democratiche. D’altra parte l’allora Comunità Economica Europea contava unicamente 6 membri, dei quali alcuni stavano attraversando periodi complessi. Solo due anni prima la Germania era stata divisa dalla costruzione del Muro di Berlino, la Francia usciva dagli scontri provocati dal colpo di stato del 1961 e dalla dichiarazione di indipendenza dell’Algeria. Inoltre anche in altri territori europei erano riscontrabili situazioni di criticità: Spagna e il Portogallo erano dominati da due dittatori, Franco e Salazar, mentre nell’Europa orientale erano diffusi regimi comunisti.

Si trattava dunque di una situazione politica e sociale nettamente diversa da quella attuale. Ed è nell’ottica di quel tempo che bisogna porsi per comprendere la portata dell’Accordo di Ankara. Gli obiettivi di tale accordo erano il rinforzo delle relazioni commerciali ed economiche, l’instaurazione di un’unione doganale e la liberalizzazione della circolazione dei lavoratori.

In seguito al miglioramento delle condizioni politiche e sociali in Europa, che hanno portato a una maggiore stabilità delle istituzioni europee e a un allargamento del numero di Stati membri, a partire dagli anni 2000 il primo ministro turco Erdogan ha iniziato una serie di riforme indirizzate a permettere alla Turchia il rispetto dei parametri imposti dall’Unione Europea, prevalentemente in riferimento agli standard minimi di democraticità delle istituzioni e di rispetto dei diritti umani. In particolare sono da evidenziare l’abolizione della pena di morte e il progressivo riconoscimento di diritti civili e politici alla minoranza curda.

In seguito a tale periodo di riforme si è deciso di procedere all’avvio dei negoziati di adesione. Il 17 dicembre 2004 il Consiglio Europeo ha accettato di iniziare i negoziati per l’adesione della Turchia a far data dal 3 ottobre 2005. In tal giorno si diede inizio ai negoziati, con le riserve di Austria e Cipro. Tali negoziati vennero tuttavia sottoposti alla condizione dell’abbandono da parte della Turchia dei territori occupati nella parte settentrionale dell’isola di Cipro, oltre alla prosecuzione del processo di riforme relativamente all’ambito dei diritti e delle libertà civili.

La procedura di adesione di nuovi Stati all’Unione Europea e le condizioni di ammissibilità sono regolate all’articolo 49 TUE, il quale dispone che “ogni Stato europeo che rispetti i valori di cui all’articolo 2 e si impegni a promuoverli può domandare di diventare membro dell’Unione. Il Parlamento europeo e i parlamenti nazionali sono informati di tale domanda. Lo Stato richiedente trasmette la sua domanda al Consiglio, che si pronuncia all’unanimità, previa consultazione della Commissione e previa approvazione del Parlamento europeo, che si pronuncia a maggioranza dei membri che lo compongono. Si tiene conto dei criteri di ammissibilità convenuti dal Consiglio europeo. Le condizioni per l’ammissione e gli adattamenti dei trattati su cui è fondata l’Unione, da essa determinati, formano l’oggetto di un accordo tra gli Stati membri e lo Stato richiedente. Tale accordo è sottoposto a ratifica da tutti gli Stati contraenti conformemente alle loro rispettive norme costituzionali.”

Le condizioni di ammissibilità possono essere ulteriori, secondo le valutazioni proposte dal Consiglio Europeo, tuttavia le principali sono:

  1. Il rispetto del criterio geografico. Si tratta di un criterio oggettivo facilmente verificabile, tuttavia possono essere introdotte valutazioni di ordine storico-culturale. La questione si è posta relativamente ai paesi della costa nordafricana con un maggior legame con alcuni paesi europei, soprattutto la Francia.

  2. Il rispetto dei valori fondamentali di cui all’articolo 2 TUE. In tal senso si procederà a una valutazione di conformità da parte delle istituzioni dell’Unione Europea e degli Stati membri.

Quanto alla procedura, la richiesta di adesione viene inoltrata al Consiglio Europeo e comunicata a Parlamento Europeo e parlamenti nazionali. Il Consiglio delibera all’unanimità previa consultazione della Commissione, la quale emette un parere obbligatorio non vincolante, e approvazione del Parlamento Europeo, che si pronuncia a maggioranza dei membri.

L’adesione è normalmente preceduta da una fase di pre-adesione, la quale consiste, sotto il controllo della Commissione, in una verifica del rispetto da parte dello Stato candidato delle esigenze derivanti dalla sua partecipazione all’Unione Europea. Nello specifico andrà verificato il rispetto di tre criteri:

  • I criteri giuridici, i quali riguardano la capacità dello Stato candidato di adeguarsi alle norme dei trattati e del diritto derivato secondo le disposizioni di diritto interno dello Stato stesso.

  • I criteri politici, riguardanti il rispetto dei valori fondanti dell’Unione Europea, secondo le previsioni del già citato art. 2 TUE, il quale dispone che “l’Unione si fonda sui valori del rispetto della dignità umana, della libertà, della democrazia, dell’uguaglianza, dello Stato di diritto e del rispetto dei diritti umani, compresi i diritti delle persone appartenenti a minoranze. Questi valori sono comuni agli Stati membri in una società caratterizzata dal pluralismo, dalla non discriminazione, dalla tolleranza, dalla giustizia, dalla solidarietà e dalla parità tra donne e uomini”.

  • I criteri economici, quali la capacità di ottemperare ai criteri del mercato interno in libera concorrenza e di contribuire al finanziamento delle istituzioni e delle azioni dell’Unione Europea.

Successivamente alla deliberazione dell’ammissione si procederà alla conclusione di un accordo di adesione tra gli Stati membri e lo Stato richiedente. In tale fase si preciseranno le condizioni per l’ammissione ed eventualmente le modifiche dei trattati necessarie. Si avrà successivamente ratifica da parte dei singoli Stati membri. Il testo finale dovrà prima essere sottoposto al controllo e all’approvazione da parte del Parlamento Europeo, che potrà pronunciarsi così non solo sulla domanda di ammissione ma anche sul testo dell’accordo.

Nel rispetto della procedura menzionata venne elaborato un piano di adesione composto da 33 capitoli da negoziare e approvare e riguardante ambiti sia prettamente economici, quali la libera circolazione dei capitali, la regolamentazione degli appalti pubblici o il diritto societario, sia di stampo maggiormente sociale, quali la politica sociale e di occupazione, l’ambito dell’educazione e della cultura e gli ambiti della giustizia, della libertà e della sicurezza.

I negoziati continuarono, a partire dal 2005, con numerosi momenti di tensione. In particolare nel 2006 l’Austria accettò, su richiesta di Cipro, di bloccare alcuni capitoli dei negoziati affinché la Turchia adempisse alle richieste di liberazione del territorio cipriota ancora occupato.

Nel 2015 il Parlamento Europeo ha dichiarato lo stallo di numerosi capitoli nella risoluzione sul “Progress Report 2014” della Commissione Europea. In particolare il Parlamento Europeo ha rilevato l’esistenza di numerosi veti reciproci che renderebbero impossibile proseguire i negoziati.

Ad oggi sono state aperte le trattative unicamente su 16 capitoli su un totale di 33 ed è stata possibile la chiusura di uno solo di essi.

Le recenti riforme costituzionali della Turchia e le numerose dichiarazioni del presidente Erdogan rendono improbabile la possibilità di una ripresa delle trattative nel senso dell’adesione della Turchia all’Unione Europea.

In particolare la riforma costituzionale promossa da Erdogan ed approvata con referendum il 16 aprile 2017 difficilmente potrà essere considerata conforme agli standard democratici richiesti dall’Unione Europea ai propri paesi membri. La concentrazione eccessiva di potere nelle mani del presidente rende difficile una separazione dei poteri e l’indipendenza del potere legislativo e della magistratura, entrambi requisiti necessari per evitare una deriva autoritaria. Le critiche alla riforma sono state numerose soprattutto da parte di commentatori esteri. L’organizzazione non governativa Human Rights Watch ha dichiarato il 18 gennaio 2017 che tale riforma costituisce “una grande minaccia per i diritti umani, lo stato di diritto e il futuro democratico del paese”.

Il Consiglio d’Europa ha dichiarato che le misure adottate dal presidente “non combaciano con i principi adottati dall’organizzazione” di cui la Turchia fa parte. Il riferimento è ai principi della Convenzione Europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali (CEDU), alla quale la Turchia ha aderito il 4 novembre 1950, in quanto Stato membro del Consiglio d’Europa. Inoltre sul contenuto della riforma venne incaricata di pronunciarsi la Commissione di Venezia, organo del Consiglio d’Europa il cui scopo è fornire ai paesi membri una consulenza giuridica volta alla protezione dei diritti umani e della democrazia, la quale dichiarò che le modifiche costituzionali costituiscono una “minaccia per la democrazia”. Sulla base del report prodotto dai lavori della Commissione di Venezia, il Consiglio d’Europa ha dichiarato: “mentre è diritto dei cittadini turchi scegliere il proprio sistema politico, è dovere della Turchia garantire che ogni revisione della costituzione sia aderente ai principi fondanti del Consiglio e, in quest’ottica, nutriamo forti perplessità”.

Le dichiarazioni più recenti da parte di diversi capi di Stato europei ed esponenti della politica sembrano proseguire nella direzione di un costante allontanamento tra i due fronti. È da evidenziare l’intervista rilasciata da Emma Bonino a Paolo Valentino, Corriere della Sera, il 6 novembre 2016. L’ex ministro degli Esteri sottolinea che “i segnali della svolta autoritaria in Turchia si accumulano da anni, ma certamente l’ultima escalation, con l’arresto dei leader del principale partito curdo, suggerisce che Erdogan taglia i ponti con l’Europa e l’Occidente. Preso da due guerre, una interna e l’altra esterna ma entrambe collegate alla questione curda, egli sceglie una strada in fondo alla quale c’è une regime dittatoriale”.

Un ulteriore allontanamento è stato causato a marzo 2017 dalla crisi diplomatica tra Turchia e Olanda, prodottasi a causa dell’espulsione dall’Olanda del ministro turco della famiglia e del rifiuto di permettere l’organizzazione di un comizio che il ministro degli esteri turco avrebbe dovuto tenere a Rotterdam in vista del referendum costituzionale turco. La Turchia aveva pesantemente attaccato non solo l’Olanda, ma l’intera Unione Europea, accusandola di essersi schierata a favore del paese membro e di applicare “in modo selettivo i valori democratici, dei diritti fondamentali e delle libertà”. In una nota il ministro degli esteri turco aveva dichiarato che “le dichiarazioni dell’UE, invece di fare pressioni sui Paesi che violano le norme e gli accordi diplomatici, chiedono al nostro paese di astenersi da affermazioni eccessive e da azioni, spianando così la strada alla xenofobia e a mosse contro la Turchia”.

Anche in riferimento alla procedura di adesione non sono mancate dichiarazioni e prese di posizione. Il capo di stato turco Erdogan, ha dichiarato, il 2 maggio 2017, che “se Bruxelles non aprirà nuovi capitoli dei negoziati di adesione, la Turchia non cercherà più di far parte dell’UE”. Il messaggio è stato ribadito in un discorso pronunciato davanti ai deputati della Grande assemblea nazionale turca di Ankara il 3 ottobre 2017. Qui Erdogan ha dichiarato che “la Turchia non ha bisogno dell’Unione Europea”. Si tratta tuttavia di una dichiarazione da relativizzare, in quanto Erdogan continua a porsi come un promotore della prosecuzione dei negoziati di adesione. Nello stesso discorso ha infatti dichiarato che “esiste solo un modo per l’UE per venirci incontro, ossia rendere la Turchia un paese membro dell’UE”.

Al di là delle dichiarazioni rilasciate, che spesso sono motivate da ragioni di ordine interno, quale per esempio l’ottenimento di approvazione da parte dell’opinione pubblica, e non da intenti politici ragionati, è da rilevare la necessità che i legami tra Turchia e UE rimangano.

Dal punto di vista turco, infatti, il 50% del commercio estero è con Stati europei, così com’è europeo il 70% dei capitali esteri che confluiscono in Turchia. D’altro canto l’Unione Europea ha interesse a influire sulle politiche interne della Turchia dal punto di vista della gestione e del controllo delle rotte migratorie, sul controllo delle zone siriane al confine con il paese e sul controllo delle basi militari NATO presenti sul territorio turco.

La Turchia si trova al momento in una situazione diplomatica complicata nei confronti di più Stati. L’ultima dimostrazione di questa complessità è data dalla recente invasione da parte delle forze militari turche di una parte del territorio a Nord della Siria. La presenza militare turca, scollegata in questo caso dalle azioni della coalizione internazionale operante in Siria per combattere lo Stato Islamico, è stata vissuta come una violazione della sovranità siriana da parte del presidente siriano Assad, il quale ha richiesto l’immediato ritiro delle truppe. D’altra parte, le reazioni internazionali sono state di relativa indifferenza. In particolare la Russia, attualmente occupata a livello diplomatico nell’organizzazione della Conferenza di Soči, è rimasta silenziosa sull’argomento, sintomo del fatto che probabilmente non solo non interverrà per contrastare le truppe turche ma non condannerà nemmeno l’atto. La Russia ha a sua volta interesse a mantenere rapporti positivi con la Turchia, includendola così nella sua area di controllo e allontanandola dalla sfera di influenza statunitense, e i rapporti tra i due paesi, ristabilitisi recentemente e con difficoltà, sono messi a dura prova già dal riconoscimento concesso ai curdi da parte della Russia di un posto al tavolo di Soči. La Russia tenterà probabilmente di mantenere la maggiore stabilità possibile nella zona con la minore compromissione raggiungibile a livello di relazioni diplomatiche.

Dall’altro lato dell’oceano, anche gli Stati Uniti cercano di imporsi maggiormente. Essi assicurano alla Turchia sostegno militare ed economico, ma non si sono pronunciati positivamente sulle richieste avanzate da parte della Turchia in riferimento all’ottenimento del controllo di una parte dei territori siriani. Il maggior interesse turco è riuscire a creare al proprio confine con la Siria una zona non controllata dai militanti curdi, i quali sono in prima linea ormai da anni nella guerra in Siria e avanzano sempre più richieste relativamente alla possibilità di governare la regione. In seguito alla collaborazione militare avviata tra Stati Uniti ed esercito curdo, l’influenza degli Stati Uniti sulla Turchia è andata diminuendo. Tuttavia il governo americano non si è mai pronunciato dichiaratamente a favore della creazione di uno Stato curdo. È quindi ipotizzabile che, qualora fosse necessario schierarsi nettamente a favore della Turchia o del popolo curdo, gli Stati Uniti scelgano la Turchia.

Nel quadro sopra descritto l’Unione Europea ha un ruolo e un’influenza marginale. Una prosecuzione dei negoziati di adesione sarebbe certamente favorita dagli Stati Uniti, in quanto rientrerebbe nei loro interessi, ma la posizione attuale della Turchia è positiva per la Turchia stessa, la quale può continuare a mantenere alleanze diverse con Paesi in contrasto l’uno con l’altro, cercando di ottenere i maggiori benefici possibili da ognuno di loro prima di scegliere definitivamente uno schieramento. È quindi molto più probabile che le relazioni UE-Turchia restino invariate nel prossimo futuro o, tutt’al più, potrebbero indirizzarsi verso accordi economici e commerciali di altro tipo. Sono di rilevare infatti le ultime dichiarazioni non ufficiali provenienti da Bruxelles, secondo le quali “allo stato attuale non c’è alcuna possibilità di far avanzare i negoziati”, nonostante la richiesta in senso contrario avanzata da Erdogan nei giorni scorsi. Si evidenzia inoltre l’intervista rilasciata dal presidente Erdogan a Maurizio Molinari per LaStampa, il 4 febbraio 2018. In tale intervista il capo di Stato turco sottolinea la sua volontà di proseguire con i negoziati di adesione, in particolare sostiene che “la Turchia ha ottemperato ai suoi obblighi di Stato-candidato […]. Anche l’UE deve fare la sua parte, a cominciare dal mantenere le promesse fatte” riferendosi al fatto che “l’UE blocca l’accesso al negoziato e lascia intendere che la carenza di progressi dipenda dalla Turchia” e aggiunge “ci aspettiamo che l’UE rimuova il più presto possibile ogni ostacolo artificiale alla nostra adesione, assumendo un approccio costruttivo”. Inoltre egli rifiuta fermamente qualsiasi alternativa di cooperazione diversa dalla procedura di adesione dichiarando che “desideriamo la piena adesione all’UE. Altre opzioni non ci interessano”.

Nella direzione di una cooperazione commerciale si pongono invece le recenti dichiarazioni del Presidente della Repubblica francese, Macron, il quale durante un incontro con il Presidente Erdogan tenutosi a gennaio 2018 a Parigi ha dichiarato la necessità di uscire dalla situazione di ambiguità e ipocrisia che ha finora caratterizzato le relazioni UE-Turchia, aggiungendo che “bisogna vedere se non possiamo ripensare questa relazione non nel quadro del processo di integrazione ma forse di una cooperazione, di un partenariato con la finalità di garantire l’ancoraggio della Turchia e del popolo turco all’Europa”. Le prospettive future dovrebbero probabilmente indirizzarsi verso una cooperazione rafforzata tra le due parti in gioco, in quanto sembra sempre più improbabile un ravvicinamento di ideali e principi tra Turchia e UE, anche a causa delle riforme indirizzate a una maggiore islamizzazione del paese turco, in netto contrasto con la politica di secolarizzazione avviata da Ataturk negli anni ’20 del secolo scorso e proseguita durante il ‘900. 

Bibliografia:




Diritti umani e sicurezza nel Mediterraneo e nei Balcani. L’Agenda della Presidenza italiana dell’OSCE.

OSCE SMM monitoring the movement of heavy weaponry in eastern Ukraine, OSCE, flickr.com, CC BY 2.0
OSCE SMM monitoring the movement of heavy weaponry in eastern Ukraine, OSCE, flickr.com, CC BY 2.0

Il 22 gennaio il Circolo dei Lettori ha ospitato un dibattito sulla Presidenza italiana dell’OSCE e la sua Agenda.

Due saranno le principali linee di azioni dell’Italia durante il 2018: il Mediterraneo e i Balcani. L’Italia è da sempre un partner privilegiato per motivi geografici, storici, culturali ed economici, in particolar modo per la regione balcanica.

In via preliminare è necessario definire l’azione dell’OSCE. L’Organizzazione per la Sicurezza e la Cooperazione in Europa svolge un ruolo cruciale per sostenere la pace, la sicurezza e la stabilità in Europa e nel mondo, attraverso due binari interpretativi: da un lato, un forum di dialogo istituzionale e, dall’altro, le attività di cooperazione pratica, al fine di costruire e rafforzare la sicurezza. Il termine sicurezza deve essere inteso in senso lato. La sicurezza, infatti, nella post-modernità, può essere garantita solo attraverso un’azione solidale degli Stati, soprattutto a causa del fatto che non esistono più guerre definibili come locali “in senso stretto”. Le guerre attuali producono sempre degli effetti oltre i loro confini, nel mondo globalizzato.

L’ampiezza della membership rende inoltre l’OSCE la più grande organizzazione regionale per la sicurezza.

Il partenariato OSCE sul Mediterraneo vede coinvolti i Paesi del Nord Africa, ad esclusione della Libia, e alcuni attori statali del Medioriente. Le problematiche principali della regione risultano essere legate al terrorismo e all’immigrazione, tale per cui sarebbe necessario infondere in tutta l’area lo “spirito di Helsinki”. Assodata la questione che non si debba parlare esclusivamente delle “primavere arabe”, è necessario sempre più coinvolgere la sponda sud del Mediterraneo nell’azione di vicinato dell’Unione Europea. Tutto questo rientra nella strategia sul “Mediterraneo globale” che vede sempre più attori extra europei, ad esempio la Cina, come interessanti delle vicende dei quest’area.

La cooperazione è ad amplissimo raggio. Conseguentemente alcuni temi trattati dall’OSCE vanno a sovrapporsi ad azioni promosse da altri attori internazionali. In quest’ottica sarebbe auspicabile un ritorno alla missione originaria dell’OSCE, in particolare la cooperazione per la prevenzione dei conflitti.

L’azione dell’OSCE nei Balcani rappresenta un nodo cruciale per la sicurezza del continente, in primo luogo tenendo in considerazione della “pausa nell’allargamento” dell’Unione Europea verso la regione, indetta da Jean-Claude Junker nel 2014. I Balcani, infatti, manifestano, pur nelle differenze tra caso e caso, difficoltà nel rispondere alle richieste dell’Unione Europea, innanzitutto per la loro debolezza istituzionale.

L’emergere di nazionalismi allontana la prospettiva di democrazie stabili, a favore di forme di “autoritarismo competitivo” o “democrazie illiberali”. Questo stato delle cose è ulteriormente aggravato da persistenti problemi di natura economica in tutti i Paesi della regione, enfatizzati dalla disoccupazione, soprattutto giovanile.

Ciò che rende unico l’operato dell’OSCE nella regione è, innanzitutto, lo stesso principio di sicurezza omnicomprensiva che ne ispira l’operato. Le missioni sul territorio lavorano a stretto contatto con la società civile al fine di garantirne rappresentatività ed inclusione. In particolare, si ricordano le missioni per la cyber security, il controllo delle frontiere e il governo dei flussi migratori, lo sviluppo delle istituzioni democratiche, attraverso il monitoraggio delle procedure elettorali.

In conclusione, sarebbe necessario interrogarsi su quale valenza abbia il modello OSCE oggigiorno in quanto non riesce a funzionare nemmeno più al suo interno (vedasi la crisi in Ucraina). Questo è dovuto principalmente al processo decisionale interno all’organizzazione. L’unanimità da un lato permette di rassicurare tutti i Paesi partecipanti da eventuali accordi intergovernativi, ma dall’altro tale meccanismo è molto complesso e richiedere tempistiche non sempre adeguate alle necessità.




Uso della Forza e Cyber attacks: come far fronte ad una crescente minaccia?

Attribution 2.0 Generic (CC BY 2.0)
Attribution 2.0 Generic (CC BY 2.0)

L’utilizzo delle tecnologie informatiche e delle telecomunicazioni nello spazio cibernetico per fini paragonabili a quelli bellici è ormai una realtà. Gli attacchi, lungi dall’essere semplici attività di “disturbo”, mirano il più delle volte a colpire gli apparati di sicurezza e i settori più sensibili di un Paese. Ciò ha portato gli Stati ad attrezzarsi tecnicamente e giuridicamente per affrontare al meglio tali minacce, prendendo anche in considerazione l’uso della forza armata: il caso dell’UE e della NATO ne sono un esempio.

“The Parties agree that an armed attack against one or more of them in Europe or North America shall be considered an attack against them all and consequently they agree that, if such an armed attack occurs, each of them, in exercise of the right of individual or collective self-defence recognised by Article 51 of the Charter of the United Nations, will assist the Party or Parties so attacked by taking forthwith, individually and in concert with the other Parties, such action as it deems necessary, including the use of armed force, to restore and maintain the security of the North Atlantic area.

Any such armed attack and all measures taken as a result thereof shall immediately be reported to the Security Council. Such measures shall be terminated when the Security Council has taken the measures necessary to restore and maintain international peace and security”.

É con queste parole che l’art. 5(1) del Trattato NATO (North Atlantic Treaty Organization 1949) definisce la c.d. “mutual defence clause” ovvero il principio secondo il quale ogni attacco armato contro uno Stato Membro deve essere considerato come un attacco diretto contro l’insieme delle Parti tale da condurre, se le condizioni lo prevedono, anche all’utilizzo della forza armata, individuale o collettiva. L’articolo è tornato alle cronache quest’estate quando, in seguito agli eventi che hanno riguardato la crisi russo-ucraina, il Segretario generale della NATO Jens Stoltenberg ha affermato che anche un “cyber attack” potrebbe innescare l’art. 5 del Trattato nella stessa maniera di un attacco militare convenzionale.

Tale presa di posizione ha portato anche l’Unione Europea a mobilitarsi. Il 19 giugno 2017 infatti, il Consiglio dell’Unione Europea ha adottato il “Cyber Diplomacy Toolbox” (The draft Council Conclusions on a Framework for a Joint EU Diplomatic Response to Malicious Cyber Activities) il quale, una volta approvato, potrà coordinare le attività di risposta degli Stati Membri dell’UE in caso di cyber attack. Tale Framework prevede inoltre la possibilità per gli Stati, tra le eventuali forme di risposta, che qualora sotto attacco, possano esercitare il loro “inherent right of individual or collective self-defence”.

La posta in gioco è estremamente alta. L’eventualità che si possa reagire con la forza armata ad un attacco informatico sembra farsi sempre più concreta in quanto risposta alle continue tensioni a livello internazionale che vedono un utilizzo sempre maggiore del cyberspazio come mezzo offensivo. Non solo più a fini di spionaggio, ma addirittura per bloccare o paralizzare sistemi strategici per un paese quali aeroporti, siti governativi e sistemi di sicurezza. Tuttavia, anche se il linguaggio giornalistico e politologico fa un ampio uso del termine “guerra” e “attacco” in maniera indistinta, la situazione risulta essere molto più complessa. Il Manuele di Tallin sul Diritto Internazionale applicabile alla Cyberwarfare, descrive il cyber-attack come “a cyber operation, whether offensive or defensive, that is reasonably expected to cause injury or death to persons or damage or destruction to objects”. Nello specificio, ciò che più preoccupa attualmente gli Stati è la Cyberwar ovvero l’utilizzo di mezzi informatici che possa indurre al ricorso della forza armato in quanto si configurerebbe come “asymmetric, non-linear and next-generation warfare”.

Non tutti i casi in cui sia coinvolto un sistema informatico si possono configurare come Cyberwar. Utilizzare la giusta terminologia è estremamente importante nell’ambito, infatti un suo uso scorretto può portare a gravi distorsioni concettuali e a confondere, per esempio, un atto di guerra con un’attività criminale. Esistono diverse categorie di minacce che possono colpire gli Stati e in dottrina si distinguono a seconda dell’impatto che hanno e degli obiettivi che perseguono: Hacktivism, Cybercriminality, Cyberspionage, Cyberterrorism, Cyberwar sono gli esempi principali. La cyber guerra, data la rilevanza che oggi hanno i sistemi informatici sul sistema-paese, alcuni autori ritengono che debba essere equiparata alle altre tre forme di guerra che tradizionalmente costituiscono la materia, ovvero la guerra terrestre, la guerra marittima e la guerra aerea.

Ammesso tuttavia che ci si trovi di fronte ad un attacco armato, come -ed entro quali limiti-, può reagire uno Stato? Prima dell’istituzione della Società delle Nazioni (1919) gli Stati beneficiavano di un illimitato ius ad bellum, ovvero del diritto di ricorrere alla guerra come mezzo di soluzione delle controversie. Il c.d. ius in bello invece, era chiamato a disciplinare le regole del diritto bellico in senso stretto.

La Carta delle Nazioni Unite (1945) tuttavia ha definitivamente abolito la possibilità di muovere guerra. Focalizzandosi sul concetto di “forza” la Carta prevede all’art. 2, par. 4, un divieto generico di ricorso alla forza armata, e all’art. 51 un’eccezione, costituita dalla legittima difesa individuale e collettiva. Ed è proprio nei limiti che pone la Carta nel vietare la minaccia o l’uso della forza armata, che risulta fondamentale capire se l’utilizzo di mezzi informatici, come l’UE e la NATO sembrano considerare dei documenti precedentemente citati, possa configurarsi come una violazione dell’art. 2, par. 4, della Carta.

Ma è proprio la definizione di “attacco armato” a sollevare i maggiori dubbi, specialmente nell’ambito degli attacchi informatici a causa delle difficoltà che si riscontrano nel momento dell’attribuzione della condotta. Chi materialmente lo ha provocato? Uno Stato? Un’organizzazione criminale oppure individui privati? E inoltre, nella definizione del danno causato e dei suoi fini, l’obbiettivo era quello di danneggiare il Paese nel suo complesso o solo alcune parti di esso?

Per quanto sia difficile trovare una risposta univoca, data la molteplicità di tipologie e di forme con cui si caratterizza una attacco informatico, la definizione di “attacco” sembra basarsi sulla dottrina prevalente. Il criterio fondamentale è quello emerso nel famoso caso Nicaragua v. United States (1986), nel quale l’ICJ stabilì che per distinguere un attacco armato da un “mere frontier incident” bisognasse costatare la “scale and effects” del medesimo. Al netto della difficoltà pratica dell’applicazione di tale definizione in caso di attacco da parte di uno Stato, quest’ultima stabilisce tutt’ora un principio cardine, ovvero: “an isolated minor incident which, by the manner in which it takes place, cannot be mistaken for a threat to the safety of the State would not qualify as armed attack under Art. 51 UN Charter” (Oxford Public International Law).

Tale definizione, per quanto ampia e generica, non è sufficiente a risolvere la questione se ci si trovi di fronte ad un’azione comparabile ad un attacco armato e dunque vietata dall’art. 2, par. 4 della Carta delle Nazioni Unite. Pur rappresentando un importante parametro di riferimento, non prende infatti in considerazione il tipo di arma che viene utilizzata. Successivamente agli attacchi del 9/11, ci si è interrogati molto se le definizioni di arma potesse valere anche per situazioni che fino ad allora non erano ancora state prese in considerazione: come considerare un “highjacked civil airliners”?

Gli attacchi terroristici di New York furono compiuti essenzialmente con questo mezzo che di fatto ebbe il medesimo risultato dell’utilizzo di armi convenzionali quali, bombe o missili. Non è né il normale uso né la destinazione che devono essere prese in considerazione, quanto piuttosto “the intent with which it is used and its effect”. Da ciò si deduce che anche un attacco informatico, allorquando soddisfi alcuni condizioni quali una considerevole perdita di vite umane e/o un’estensiva distruzione materiale e fisica, debba essere considerato come un attacco armato. L’ “effect based approach” (Roscini, 2010), sviluppatosi sotto l’impulso del terrorismo internazionale, è ad oggi il medesimo con cui si cerca di dare una sistematizzazione alla materia che come si è potuto vedere, soprattutto in ambito di attacchi informatici, risulta ancora molto frammentata e controversa.

Ad esempio, un attacco informatico che pregiudichi il sistema economico-finanziario di un paese, o che danneggi gravemente gli impianti di produzione energetica, dovrebbe essere considerato come una condotta lesiva del principio del non intervento. Al contrario, comporterebbe una violazione dell’art. 2, par. 4, una manipolazione dei sistemi informatici nel caso in cui comporti il bombardamento di un altro Stato territoriale (Ronzitti, 2014). Ancora, la messa fuori uso dei computer che controllano dighe o invasi artificiali con il fine di provocare la morte di migliaia di persone (Dinstein, 2005), oppure l’accecamento dei sistemi di difesa dell’avversario, situazione che potrebbe rappresentare di per sé un attacco o far presumere che l’attacco sia imminente (Roscini, 2016). In conclusione, come abbiamo precedentemente visto, “l’attacco cibernetico dovrebbe provocare in effetto cinetico, quali la distruzione di beni o l’uccisione/ferimento di persone, per poter essere considerato come una violazione del divieto di ricorso alla forza armata”. (Ronzitti, ibidem).

I passi intrapresi, da parte sia delle NATO che dell’UE, sono significativi riguardo l’attenzione che su tali questioni è riposta dalla comunità internazionale. La tematiche è estremamente sensibile e di stringente attualità soprattutto dopo le recenti rivelazioni sulle azioni intraprese dalla Russia e dalla Corea del Nord: la guerra cibernetica è così diventata un’ipotesi concreta alla quale far fronte e non solo più il titolo di un film di fantascienza.

Bibliografia

  • DINSTEIN Y., “The conduct of Hostilities under the law of international armed conflict”, Cambridge: Cambridge University Press, 2004.
  • GREPPI E., VENTURINI G., “Codice di diritto internazionale umanitario”, Torino, G. Giappichelli Editore, 2012.
  • RONZITTI N., “Diritto internazionale dei conflitti armati”, Torino, G. Giappichelli Editore, 2014.
  • ROSCINI M., “Cyber operations and the use of force in international law”; Oxford : Oxford University Press,
  • WELLER M., “The Oxford Handbook of the Use of Force in international law”, Oxford, Oxford University Press, 2015.

Sitografia




Il sistema normativo internazionale nel passaggio dalla comunità internazionale classica a quella moderna

foto di UN Geneva, “Human Rights Council - 16th Session”, Flickr.com, licenza CC BY-NC-ND 2.0
foto di UN Geneva, “Human Rights Council – 16th Session”, Flickr.com, licenza CC BY-NC-ND 2.0

È possibile definire l’ordinamento giuridico internazionale come quel complesso di norme e principi volti a fornire la cornice normativa entro la quale si sviluppano le relazioni fra i soggetti della comunità internazionale; norme e principi miranti ad agevolare la collaborazione fra tali soggetti e ad istituzionalizzare la composizione delle controversie insorgenti fra di essi.

In quanto fenomeno tipico della convivenza, il diritto internazionale rispecchia i caratteri della comunità alla quale afferisce. In particolare, sono i due tratti fondamentali del consesso dei soggetti internazionali a determinare la natura dell’apparato normativo che ne regola i rapporti reciproci: l’anorganicità, da un lato, della comunità degli Stati e degli altri soggetti a rilievo internazionale fa sì che tale societas difetti di un’istanza centralizzata preposta alla produzione e all’amministrazione del diritto; dall’altro lato, la necessarietà di tale comunità rende altrettanto ineliminabile l’esigenza di un qualche corpus normativo che individui e renda conoscibili le regole della comune esistenza e dell’interazione reciproca dei soggetti dell’ordinamento. Anorganicità e necessarietà sono alla base della circostanza per cui la funzione normativa relativa al diritto internazionale abbia carattere diffuso e frammentato. Le funzioni tipiche del fenomeno giuridico (produzione, accertamento, attuazione) risultano così paritariamente ripartite fra i destinatari stessi delle norme di diritto.

All’origine dello spazio giuridico internazionale vi è l’esigenza di regolare i rapporti fra entità che, uscite dalla rivoluzione vestfaliana, si attribuivano il carattere della sovranità, in quanto soggetti superiorem non recognoscentes. All’evoluzione della comunità internazionale attraverso i secoli e fino ai giorni nostri, si è accompagnato il parallelo trasformarsi del diritto internazionale. Nel tratteggiare un confronto fra il sistema normativo proprio della primigenia comunità degli Stati (c.d. “comunità internazionale classica”) e quello caratteristico della comunità internazionale scaturita, con mutamenti radicali nei suoi tratti di fondo, dal primo e ancor più dal secondo conflitto mondiale (c.d. “comunità internazionale moderna”), particolare attenzione deve necessariamente essere riservata alle due categorie fondanti dell’ordinamento giuridico internazionale: il diritto internazionale generale (o consuetudinario), da una parte, e il diritto internazionale convenzionale (o pattizio), dall’altra. Lo studio della loro evoluzione, sia nelle rispettive fisionomie sia nei loro rapporti reciproci, permetterà, auspicabilmente, di chiarire in che modo diversi sistemi normativi abbiano affiancato l’evolversi delle forme della convivenza internazionale.

Della comunità internazionale “classica” era propria una forma di diritto che pare conveniente definire come “della mera coesistenza”. La struttura del consesso degli Stati post-vestfaliani poteva dirsi relativamente semplice, tanto sotto un profilo quantitativo (pochi Stati, tutti europei o comunque incentrati sul sistema politico europeo) quanto sotto un profilo qualitativo: da quest’ultimo punto di vista, il connotato essenziale della comunità in parola era l’omogeneità delle diverse entità statali, che si trovavano a condividere simili istituzioni politiche, economiche, sociali, culturali e religiose. Parimenti, omogenee erano le esigenze di tale comunità: obiettivo fondamentale e pressoché unico ne era la regolazione dei rapporti inter-statuali. D’altro canto, l’organizzazione interna degli Stati e, specificamente, il rapporto fra apparato di governo e popolazione stanziata sul territorio venivano dal diritto internazionale assunti come meri fatti. Sole eccezioni, tanto peculiari e circoscritte da rappresentare una conferma della detta concezione, erano le materie delle immunità e del trattamento dello straniero.

In siffatta situazione, risultava del tutto naturale che la fonte del diritto internazionale per eccellenza fosse la consuetudine, complesso di norme non scritte e a formazione spontanea che traeva la propria legittimità dal comportamento diffuso e qualificato di enti sovrani. In tale favorevole contesto, il diritto generale assumeva dunque la dignità di vero e proprio diritto comune delle relazioni internazionali. Di più, è nell’esperienza fattane nella comunità internazionale classica che la consuetudine assumerà progressivamente quel carattere dualistico che non perderà più: si riconoscerà, infatti, come proprio la combinazione di reiterazione di un comportamento costante tenuto e mantenuto nel tempo (diuturnitas) e coscienza della doverosità giuridica di tale comportamento di fronte alla generalità dei consociati (opinio juris sive necessitatis) risulti causa e giustificazione della giuridicità (quindi, dell’obbligatorietà) della norma, la quale riesce così a distinguersi da altre norme di comportamento tenute, magari anche con costanza ma senza il riconoscimento della loro doverosità, per ragioni di opportunità, di convinzione politico-ideologica od anche di cortesia internazionale. La consuetudine assume, per tale via, il carattere del diritto della socialità per definizione, in quanto complesso normativo che non precede, ma segue, che non s’impone, ma si adatta alla consociazione di realtà politiche in tutto e per tutto sovrane, traendo da se stessa la propria legittimità (consuetudo est servanda).

Di fronte alla preminenza della fonte consuetudinaria, una funzione che non pare fuori luogo definire ancillare veniva riservata ai trattati internazionali. Il ricorso alla formazione di accordi scritti fra i diversi Stati risultava per la gran parte limitato ai patti bilaterali, destinati a regolare precipuamente le materie del commercio e dei rapporti politici contingenti; gli ultimi, ma non di rado anche il primo, derivanti più dall’esplicitazione dei rapporti di forza di volta in volta determinatisi, che non dal libero incontro di volontà incoartate. Non mancano, peraltro, esempi di trattati multilaterali, i quali nondimeno scaturivano essenzialmente da conferenze diplomatiche convocate allo scopo di definire i rapporti internazionali e gli assetti territoriali al termine di conflitti. Lo strumento pattizio, ancora, derivava evidentemente la propria legittimità e vincolatività dalle norme consuetudinarie, che presiedevano altresì alla sua interpretazione e alla disciplina delle sue vicende giuridiche. Ciò, in particolare, in forza del principio pacta sunt servanda, mutuato dal diritto generale e, con maggior precisione, da quei principi generali di diritto i quali, costituendo il sostrato dell’ordinamento consuetudinario già dal secolo XVIII (in quanto derivanti dalle tradizioni giuridiche comuni delle comunità politiche pre-statali europee) hanno via via perso di importanza a motivo del consolidamento dell’impianto vestfaliano e del sistema consuetudinario medesimo.

Quello che è stato così, a grandi linee, disegnato quale sistema normativo caratterizzante della comunità internazionale classica si avvia a mutare radicalmente allorché matura la crisi di tale modello di convivenza. Con il primo conflitto mondiale e, ancor più, con il secondo, il XX secolo sconvolge i paradigmi della convivenza fra gli Stati. In quanto sistema rispecchiante i caratteri della comunità cui si rivolge, anche il diritto internazionale si muove lungo le linee di faglia rappresentate dalla distinzione fra i propri elementi portanti, diritto internazionale generale e pattizio.

foto di UN Geneva, “Geneva International Conference on Syria”, Flickr.com, licenza CC BY-NC-ND 2.0
foto di UN Geneva, “Geneva International Conference on Syria”, Flickr.com, licenza CC BY-NC-ND 2.0

Una serie di eventi rivoluziona i connotati della comunità internazionale: l’avvento del modello bolscevico; il crollo degli Stati sovranazionali dell’Austria-Ungheria e dell’Impero ottomano; la nuova attenzione riservata al riconoscimento e alla tutela delle minoranze intra-statali; la fine della centralità dell’Europa; infine lo smantellamento degli imperi coloniali, la nascita di paesi di nuova indipendenza e la contrapposizione dei blocchi. Si perviene ad una comunità composta da un altissimo numero di Stati sovrani, radicalmente eterogenei per sistemi politici, economici, sociali, culturali e religiosi, che porta evidentemente con sé esigenze inedite: lo sforzo teso a soddisfare, tramite un rinnovato ordinamento giuridico, tali esigenze di collaborazione, certezza del diritto e speditezza nella composizione di diversi interessi dà vita a quello che sembra adeguato definire come diritto “della cooperazione”. La nuova fonte privilegiata del diritto internazionale è, in questo contesto, il trattato, soprattutto multilaterale. Per il suo tramite, l’ordinamento giuridico internazionale tende ad interessarsi sempre più non tanto dei rapporti fra Stati, quanto della loro organizzazione interna. Fiorisce un’attività normativa mirante a disciplinare, prime fra tutte, la materia dei diritti umani (sistema convenzionale di Ginevra, Dichiarazione dell’Assemblea Generale delle Nazioni Unite sui Diritti dell’Uomo del 1948, fori giurisdizionali per la punizione di crimini internazionali), nonché dei diritti civili, sociali, politici ed economici e della tutela ambientale, della cooperazione economica e commerciale.

Il trattato multilaterale è, poi, lo strumento attraverso il quale gli Stati istituzionalizzano la propria collaborazione, creando appositi fori a ciò deputati. È il caso dei trattati istitutivi (o Statuti) delle organizzazioni internazionali, le quali, dotate dei requisiti rilevanti, diventano a pieno titolo soggetti dell’ordinamento giuridico internazionale. Tali organizzazioni hanno natura universale (e.g. Carta delle Nazioni Unite, firmata a San Francisco il 26 giugno 1945) ovvero regionale (Organizzazione del Patto Atlantico, Lega Araba, Unione Africana e, ovviamente, le Comunità europee fino all’Unione Europea) e sono dotate di competenze vaste e generali oppure circoscritte a determinati ambiti di cooperazione internazionale. Esse sono dotate (allorché abbiano natura di vere organizzazioni internazionali e non siano dunque meri organi della volontà comune degli Stati) di una propria autonoma soggettività distinta da quella degli Stati membri, essendo, per tale ragione, dirette destinatarie degli obblighi e dei diritti previsti dall’ordinamento internazionale.

Al fenomeno dell’organizzazione internazionale va ricondotta l’origine di un’altra categoria di fonti del diritto internazionale, che rappresenta un elemento nuovo e peculiare del sistema normativo tipico della comunità internazionale moderna: le fonti previste da accordi (o fonti di II grado o, ancora, atti delle organizzazioni internazionali). A differenza dei rapporti fra diritto generale e pattizio, queste sono gerarchicamente subordinate allo strumento convenzionale che le prevede, ossia lo statuto della relativa organizzazione internazionale nel cui seno sono attuate. Gli atti delle organizzazioni internazionali possono essere vincolanti ovvero non vincolanti. All’origine dell’organizzazione internazionale vi è, generalmente, la volontà degli Stati promotori di facilitare la collaborazione fra di essi, come detto, e non già di rinunciare a porzioni della propria sovranità. Non deve, dunque, stupire che la categoria degli atti non vincolanti sia ben più ampia di quella degli atti obbligatori. Ciò nonostante, entrambe queste tipologie svolgono un ruolo nella progressiva formazione dell’ordinamento internazionale: gli stessi atti c.d. di “soft law”, in particolare, benché evidentemente privi di valenza obbligatoria per gli Stati a cui pure si rivolgono, non di rado importano un adeguamento nel comportamento dei soggetti destinatari; inoltre, essi rispondono ad assodate esigenze di speditezza nella definizione di terreni comuni e sensibilità condivise, di flessibilità delle forme di cooperazione internazionale e di ricognizione di pratiche diffuse. D’altronde, non mancano esempi di atti vincolanti che alcune organizzazioni internazionali sono titolate a formare. Di primaria importanza è, a tal riguardo, la Carta ONU: intanto, l’art. 103 prescrive la prevalenza degli obblighi derivanti dal Trattato sui vincoli di diversa derivazione presenti in capo agli Stati membri; in secondo luogo, l’art. 17 prevede la competenza dell’Assemblea Generale a deliberare il bilancio dell’Organizzazione e a fornire il relativo riparto delle spese fra gli Stati, al cui rispetto e adempimento essi sono obbligati; di vasta portata è, senza dubbio, l’art. 41, che prevede la vincolatività per gli Stati membri del rispetto delle misure non implicanti l’uso della forza deliberate dal Consiglio di Sicurezza contro quei paesi che mettano a rischio la pace e la sicurezza internazionali; ancora, l’art. 94, par. 1, il quale attribuisce forza vincolante alle sentenze rese dalla Corte Internazionale di Giustizia (CIG); infine, l’art. 94, par. 2, che prescrive l’obbligo di rispetto da parte delle nazioni dell’ONU delle misure decise dal Consiglio di Sicurezza per indurre uno Stato recalcitrante all’adempimento delle decisioni prese con sentenza emanata dalla CIG. Fra gli atti vincolanti delle organizzazioni internazionali vanno, poi, annoverati quelli che diversi istituti specializzati delle Nazioni Unite hanno il potere di approvare. Un posto del tutto particolare (ed inedito, per il diritto internazionale), ma a rigore rientrante nel discorso attuale, va attribuito all’Unione Europea e agli atti vincolanti che i trattati istitutivi la abilitano ad emanare.

Il prolificare del diritto scritto che si è così tratteggiato è affiancato da un fenomeno, per certi aspetti, uguale e contrario: la crisi della consuetudine. Essa si ritrova, nel sistema ordinamentale della comunità internazionale moderna, a porre un numero limitato di norme, attinenti in misura considerevole al proprio campo di azione tradizionale, ossia le relazioni fra Stati. L’eterogeneità dei caratteri della moderna comunità internazionale e la divergenza degli interessi dei suoi consociati aggravano sensibilmente il processo di formazione di nuovo diritto consuetudinario. Addirittura, la stessa vincolatività del diritto generale esistente è stata sottoposta a critica da parte degli Stati di nuova formazione, a partire da una certa interpretazione di due pronunce CIG (“Diritto d’asilo”, Colombia c. Perù, 1950 e “Peschiere norvegesi”, Gran Bretagna c. Norvegia, 1951), benché tale fronte polemico (noto come caso del c.d. “persistent objector”), si sia successivamente estinto. La stessa attività di rilevazione e accertamento della norma consuetudinaria è inoltre, resa particolarmente complessa dal numero e dalla qualità dei comportamenti qualificati da osservare. Pare, dunque, possibile affermare che sia oggi proprio il diritto generale ad avere, se non una funzione servente rispetto al diritto pattizio, almeno una posizione di secondo piano.

Così delineato il confronto fra i sistemi normativi rispettivamente propri della comunità internazionale classica e di quella moderna, pare utile riassumere come si presenti il panorama odierno.

Per quanto attiene al diritto internazionale generale, può dirsi consolidata quella teoria dualistica che, fin dalle origini dell’ordinamento internazionale, vede negli elementi combinati della diuturnitas e dell’opinio juris sive necessitatis i fondamenti del comportamento qualificato degli Stati alla base della formazione della norma non scritta. A suffragio di tale teoria, si vedano le sentenze CIG “Piattaforma continentale del mare del Nord”, Repubblica Federale di Germania c. Danimarca, 1969, “Attività militari e paramilitari”, Nicaragua c. Stati Uniti, 1991, il parere della stessa Corte sulla “Liceità della minaccia d’impiego o dell’uso dell’arma atomica”, 1996.

In merito ai rapporti fra diritto consuetudinario e convenzionale, si osserva che il proliferare di quest’ultimo fa sì che, sebbene in assenza di rapporti gerarchici fra le due fonti, eventuali antinomie tendano a risolversi in favore degli strumenti pattizi, in applicazione dei principi generali “lex posterior derogat priori” e, soprattutto, “lex specialis derogat generali”. Tale asseto viene, per certi versi, sancito da una disposizione che, sebbene di natura essenzialmente giudiziale, non può essere deprivata di una valenza interpretativa generale: ci si riferisce all’art. 38 dello Statuto CIG (già art. 38 dello Statuto della Corte Permanente di Giustizia Internazionale), il quale, enumerando le fonti di diritto internazionale di cui la Corte è chiamata a valersi nell’esercizio delle proprie funzioni giurisdizionali e consultive, pone al primo posto proprio i trattati internazionali (lett. a), seguiti dal diritto generale (lett. b) e dai principi generali di diritto riconosciuti dalle nazioni (civili) (lett. c). Completa l’elencazione il riferimento alla dottrina e alla giurisprudenza interna più influente e riconosciuta (lett. d). Da notare, ulteriormente, come la Corte, all’interno delle proprie pronunce, abbia altresì fatto ricorso ad altri strumenti normativi, quali il diritto imperativo (o jus cogens), gli atti delle organizzazioni internazionali e gli atti unilaterali degli Stati aventi natura vincolante. Ancorché non sia possibile soffermarsi su di esso in questa sede, lo jus cogens, menzionato agli artt. 53 ss. della Convenzione di Vienna sul diritto dei trattati 1969, ben può tuttavia essere fatto rientrare fra quelle manifestazioni di reazione alla crisi della consuetudine che merita un cenno a completamento di una panoramica sullo stato presente dell’ordinamento giuridico internazionale. A fronte della già delineata situazione odierna del diritto consuetudinario, occorre rilevare come, ciò nonostante, le norme generali mostrino alcuni segni di non trascurabile vitalità. Vuole farsi riferimento, oltre che al diritto cogente: all’importante opera di codificazione del diritto generale (e.g. Carta ONU (1945), Convenzione di Vienna sulle relazioni diplomatiche (1961) e consolari (1963), Convenzione di Vienna sul diritto dei trattati (1969)); ai principi generali di diritto riconosciuti dalle nazioni (civili), i quali, sebbene da considerarsi probabilmente non idonei di per sé soli a fondare una pronuncia giurisdizionale, vengono sovente citati ad abundantiam dalla CIG; al fenomeno delle consuetudini regionali; a quello delle consuetudini interpretative e modificative di trattati.

In conclusione, pare lecito affermare che, in primo luogo, l’evoluzione del sistema normativo internazionale nel passaggio dalla comunità internazionale classica a quella moderna non abbia avuto effetti neutri sul livello di complessità dell’ordinamento giuridico. Ciò non significa, tuttavia, che tale pur ovvia circostanza vada valutata con diffidenza: nel proprio costante adattamento alle mutevoli caratteristiche ed aspettative della comunità internazionale, l’ordinamento conosce fenomeni che si possono definire di “verticalizzazione”, i quali, a ben vedere, servono la causa di una benefica sistematizzazione e chiarificazione del complesso normativo, che ben può essere d’aiuto per far meglio comprendere, e per meglio gestire, le prospettive di evoluzione, presenti e future, del diritto internazionale.

RAFFAELE MITTARIDONNA




IL SISTEMA PENITENZIARIO ITALIANO ALLA PROVA DELLA CORTE: L’ITALIA DOPO LA SENTENZA TORREGGIANI

Foto di Alexander C. Kafka, licenza CC, https://www.flickr.com/photos/alexanderkafka/14864898642/
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La questione relativa alle precarie condizioni di vita a cui sono costretti i detenuti in carcere non è un tema sconosciuto alla Corte di Strasburgo; tema che si è però evoluto notevolmente sia per quanto riguarda la definizione di “trattamenti inumani e degradanti”, ex articolo 3 CEDU, sia per quanto concerne l’applicabilità della norma al diritto e alla prassi penitenziaria.

Già nella sentenza Kudla c. Polonia[1], la Corte ha ribadito una serie di principi che saranno poi i pilastri della giurisprudenza che seguirà questa pronuncia:

  • perché vi sia violazione dell’articolo 3 è necessario che questo trattamento raggiunga un “minimum level of severity”[2], che deve essere valutato in relazione a svariate circostanze, tra cui gli effetti della pena sulla persona, le modalità di esecuzione e le condizioni personali del detenuto.
  • per “inumano” si intende un trattamento premeditato, applicato per ore e ore, senza interruzioni, tali da provocare dolore fisico e psicologico; in aggiunta a ciò, è definito “degradante” quel trattamento che causi uno stato di ansia e paura in grado di umiliare e svilire la dignità di un uomo[3].
  • in ultima analisi, è necessario inoltre che “le modalità di esecuzione della misura non sottopongano l’interessato ad un disagio o ad una prova d’intensità superiore all’inevitabile livello di sofferenza inerente alla detenzione e che, tenuto conto delle esigenze pratiche della reclusione, la salute e il benessere del detenuto siano adeguatamente assicurate”[4].

Questi principi sono stati applicati svariate volte dalla Corte in relazione a mancanze più o meno gravi degli istituti di detenzione: in un numero consistente di ricorsi presentati contro la Russia[5], i ricorrenti lamentavano in particolare il sovraffollamento delle carceri e, nella fattispecie, la mancanza di spazio sufficiente all’interno delle singole celle; quand’anche la questione non sia relativa alla mancanza di spazi vitali, la Corte ha ricollegato una violazione dell’articolo 3 anche per mancanza di servizi essenziali, quali “utilizzare privatamente i servizi igienici, l’aerazione disponibile, l’accesso alla luce e all’aria naturali, la qualità del riscaldamento e il rispetto delle esigenze sanitarie di base”[6]. Occorre sottolineare come queste due mancanze spesso siano essenzialmente connesse le une alle altre, essendo entrambe relative ai deficit degli istituti penitenziari, i quali molto spesso non presentano nemmeno locali adatti a garantire i servizi di base ai detenuti ospitati.

Simili valutazioni erano già state proposte dalla Corte nel celebre caso Sulejmanovic c. Italia, del 2009, in cui i giudici di Strasburgo hanno ravvisato violazione dell’articolo 3 proprio per le condizioni di vita precarie di un detenuto nel carcere di Rebibbia: questi non ha avuto, per un periodo consistente della sua pena detentiva, accesso a servizi essenziali e ad un adeguato spazio nella propria cella.

 

I principi anzidetti rappresentano, come già accennato, le linee guida che i giudici di Strasburgo seguono per stabilire qualora vi sia una violazione dell’articolo 3 in questo peculiare ambito.

Di fronte al crescente numero di ricorsi presentati contro l’Italia[7], la Corte ha deciso di intervenire ricorrendo alla procedura della sentenza pilota, prevista dall’articolo 46; nella pronuncia sul caso Broniowski c. Polonia[8], la Corte ha riconosciuto la possibilità di ricorrere a questo strumento qualora vengano presentati diversi ricorsi di contenuto simile: la Corte può, in funzione di queste ripetute segnalazioni, ravvisare una violazione “strutturale” dei diritti convenzionali; essa pertanto sceglie uno o più di questi ricorsi, “congelando”, dichiarando irricevibili, gli altri (cosiddetto strike out) e pronunciandosi censurando la normativa statale e suggerendo allo Stato parte della Convenzione misure effettive, capaci di risolvere il problema individuato dalla Corte.

La procedura della sentenza pilota, come riconosciuto dalla giurisprudenza della Corte “ha lo scopo di facilitare la risoluzione più rapida ed effettiva di un malfunzionamento sistemico che colpisce la tutela del diritto convenzionale in questione nell’ordinamento giuridico interno”[9]; la Corte non specifica però le modalità con cui lo Stato dovrebbe provvedere a questa correzione, ammettendo pertanto anche strumenti utili a risolvere le singole controversie, sia in via giudiziale, garantendo ricorsi effettivi, sia stragiudiziali, come accordi transitori o conciliazioni[10]

 

La sentenza Torreggiani rappresenta dunque un’applicazione pratica di questo strumento: la Corte ha applicato lo strike out a quasi 4.200 ricorsi simili, successivi alla sentenza Sulejmanovic, pronunciandosi su un caso in cui sei ricorrenti lamentavano le pessime condizioni di vita nelle carceri di Busto Arsizio e Piacenza, in particolare in relazione alle celle sovraffollate[11].

Quanto affermato dalla Corte può essere riassunto come segue: limitandosi a ribadire le raccomandazioni del Consiglio d’Europa[12], la Corte riconosce come, nel caso italiano, a mancare  non sono stati solo strumenti preventivi, che avrebbero potuto evitare la lesione, ma anche e soprattutto di rimedi capaci di migliorare, in tempi brevi, le condizioni dei detenuti; il reclamo alla Magistratura di sorveglianza, proposto dai ricorrenti, non è infatti considerabile come un rimedio capace “di porre fine rapidamente alla carcerazione in condizioni contrarie all’articolo 3 della Convenzione”[13]. La Corte ha pertanto concesso all’Italia un anno di tempo per introdurre un sistema effettivo e con le caratteristiche richieste dal caso di specie, sostenendo come tale obbligo derivi dal combinato disposto dell’articolo 46 e dell’articolo 1 della Convenzione. Subordinato a ciò, la Corte ha comunque voluto sottolineare nuovamente come siano essenziali anche strumenti preventivi e compensatori: preme ricordare, infatti, come i giudici di Strasburgo abbiano riconosciuto come “la recente giurisprudenza che attribuisce al magistrato di sorveglianza il potere di condannare l’amministrazione a pagare un indennizzo pecuniario è lungi dal costituire una prassi consolidata e costante delle autorità nazionali”[14].

Quali sono le conseguenze di questa pronuncia, sul piano pratico[15]?

Ad oggi, le autorità italiane non hanno messo in atto alcun provvedimento adeguato per rispettare le indicazioni della Corte e sono quindi state messe in mora ex articolo 46 §4.

Il ddl Orlando, in questo senso, potrebbe rappresentare un passo decisivo compiuto dal legislatore per adeguarsi alla pronuncia della Corte, seppur con colpevole ritardo: l’allargamento di operatività delle misure alternative alla detenzione, la riforma dell’esecuzione delle pene all’interno del carcere e la maggiore attenzione ai diritti degli individui, in particolare soggetti vulnerabili, come donne e minori, sono tutti aspetti funzionali al raggiungimento di questo obiettivo[16]; e d’altra parte, queste misure permetterebbero di evitare anche provvedimenti “di massa”, quali amnistia ed indulti, che hanno non solo già dimostrato la loro ampia ineffettività a risolvere i problemi strutturali dell’ordinamento penitenziario, ma aprirebbero anche la strada a questioni di sicurezza pubblica non secondarie, considerando l’attuale contesto sociale.

Quanto previsto dal legislatore potrebbe però risultare vano se la magistratura non dovesse adeguarsi ad un nuovo approccio alla questione: riduzione delle misure cautelari e detentive, maggior ricorso a strumenti di risoluzione stragiudiziali e una maggior attenzione ad una tutela rapida ed efficace dei diritti fondamentali degli individui in custodia carceraria.

Fabio Tumminello

 

Bibliografia e note:

 [1] Corte EDU, Kudla c. Polonia, ricorso n. 30210/96, sentenza 26 ottobre 2000.

[2] Corte EDU, Kudla c. Polonia, cit., §91.

[3] Corte EDU, Kudla c. Polonia, cit., §92.

[4] Corte EDU, Kudla c. Polonia, cit., §94; Corte EDU, Sulejmanovic c. Italia, ricorso n. 22635/03, sentenza 16 luglio 2009, §39; Corte EDU, Torreggiani e altri c. Italia, ricorso n. 43517/09 e altri sei, sentenza 8 gennaio 2013, §65.

[5] ex multis, Corte EDU, Aleksandr Makarov c. Russia, ricorso n.15217/07,  sentenza 12 marzo 2009; Corte EDU, Lind c. Russia, ricorso n. 25664/05, sentenza 6 dicembre 2007; Corte EDU, Kantyrev c. Russia, ricorso n. 37213/02, sentenza 21 giugno 2007; Corte EDU, Andreï Frolov c. Russia, ricorso n. 205/02, sentenza 29 marzo 2007.

[6] Corte EDU, Sulejmanovic c. Italia, cit., §42.

[7] http://www.echr.coe.int/Documents/CP_Italy_ENG.pdf; http://www.giurisprudenzapenale.com/2013/04/01/torreggiani-strasburgo-condanna-italia/

[8] Corte EDU, Broniowksi c. Polonia, ricorso n. 31443/96, sentenza 28 settembre 2005.

[9] Corte EDU, Wolkenberg e altri c. Polonia, ricorso n. 50003/99, decisione 4 settembre 2007, §34.

[10] Corte EDU, Bourdov c. Russia (n. 2), ricorso n. 33509/04, decisione 15 gennaio 2009, §127.

[11] Corte EDU, Torreggiani e altri c. Italia, cit., §§8 – 16.

[12] In particolare, Comitato dei Ministri, Rec(99)22 e Rec(2006)13).

[13] Corte EDU, Torreggiani e altri c. Italia, cit., §§96 – 97.

[14] Corte EDU, Torreggiani e altri c. Italia, cit., §97

[15]  Viganò F., “Sentenza pilota della Corte EDU sul sovraffollamento delle carceri italiane: il nostro paese chiamato all’adozione di rimedi strutturali entro il termine di un anno”, Diritto Penale Contemporaneo, 9 gennaio 2013 (https://www.penalecontemporaneo.it/d/1990-sentenza-pilota-della-corte-edu-sul-sovraffollamento-delle-carceri-italiane-il-nostro-paese-chiamat)

[16] Della Bella A., “Riforma Orlando: la delega in materia di ordinamento penitenziario”, Diritto Penale Contemporaneo, 20 giugno 2017 (https://www.penalecontemporaneo.it/d/5499-riforma-orlando-la-delega-in-materia-di-ordinamento-penitenziario)




BĂRBULESCU C. ROMANIA: IL RISPETTO DELLA PRIVACY SUL POSTO DI LAVORO NELLA GIURISPRUDENZA DELLA CORTE EDU

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Il diritto alla privacy sul posto di lavoro rappresenta un tema spinoso, su cui si sta sviluppando un dibattito dottrinale molto vivace, tanto a livello comunitario ed europeo quanto nazionale; anche a livello giurisprudenziale, le differenti conclusioni a cui sono giunte le varie Corti, nazionali ed internazionali, dimostrano come non esistano ancora criteri ermeneutici univoci. In Italia, la Cassazione si è pronunciata e, per esempio, nella recente sentenza 17859/2014, la Suprema Corte del nostro paese ha dichiarato la legittimità del licenziamento di un lavoratore che aveva utilizzato la connessione Internet aziendale e i devices forniti dall’azienda stessa per scopi personali, scaricando file e utilizzando software di messaggistica istantanea per scopi personali.

Ed anche la Corte EDU è stata più volte chiamata a pronunciarsi sul tema, in particolare quando viene invocata violazione dell’articolo 8 §1 CEDU, il quale dispone che “Ogni persona ha diritto al rispetto della propria vita privata (…) e della propria corrispondenza.”.

Nel recente caso Bărbulescu c. Romania il ricorrente lavorava in una azienda privata, la quale aveva chiesto ai suoi dipendenti di utilizzare, per fini professionali, un account di messaggistica legato al provider Yahoo!, avvertendoli, seppur in termini generali, che le loro attività sarebbero state monitorate. Dopo qualche tempo, il sig. Bărbulescu è stato licenziato: l’azienda era infatti in possesso delle trascrizioni di alcune sue conversazioni personali ed intime con il fratello e con la fidanzata, realizzate proprio tramite l’account Yahoo! aziendale; questo utilizzo del software di messaggistica, estraneo alle finalità lavorative, ha rappresentato una violazione del regolamento interno e l’azienda ha dunque proceduto con il licenziamento del lavoratore.

Il ricorrente ha quindi avviato una battaglia legale presentando ricorso di fronte alle corti locali e, sia in primo grado che in appello, il ricorso è stato respinto: le corti rumene hanno infatti riconosciuto come Internet e, più nello specifico, il software di Yahoo! Messenger fossero a disposizione del lavoratore solo ed esclusivamente per ragioni lavorative (e di questo i lavoratori erano stati anche debitamente avvertiti); inoltre, il monitoraggio interno non solo era previsto esplicitamente dal regolamento aziendale, ma anche motivato da serie ragioni di sicurezza. Dunque, i giudici nazionali hanno ritenuto legittimo il licenziamento del sig. Bărbulescu.

Di fronte alla Corte di Strasburgo, il ricorrente lamenta la violazione dell’articolo 8 §1 CEDU, contestando le conclusioni dei giudici nazionali, che hanno dichiarato legittimo un licenziamento basato invece su una attività (nella fattispecie, il monitoraggio delle sue conversazioni) svolta in palese violazione del diritto alla riservatezza della corrispondenza e della privacy.

 

In prima battuta, la quarta sezione ha dato ragione alle autorità rumene e non ha ravvisato violazione della norma: la Corte aveva infatti concluso che le trascrizioni erano state utilizzate solo per provare la violazione del regolamento aziendale, non essendo stato fatto, dai giudici nazionali, alcun riferimento al contenuto delle stesse; in particolare, la Corte ha ribadito un principio secondo cui, anche qualora la violazione non abbia causato alcun danno materiale all’azienda, è comunque pieno diritto del datore di lavoro assicurarsi che i suoi dipendenti svolgano le proprie mansioni (§59). Per queste ragioni, la Corte ha ritenuto corrette le valutazioni dei giudici interni.

Le Grande Camera ha però ribaltato la precedente decisione, adottando un atteggiamento più pragmatico, tenuto conto anche della normativa internazionale in materia. Questa maggior sensibilità è stato parzialmente anticipata dall’opinione del giudice Pinto de Albuquerque, rilasciata proprio in calce alla precedente sentenza della quarta sezione: riconoscendo l’accesso ad Internet come un vero e proprio diritto umano, il giudice ha ribadito un concetto che può essere riassunto nella frase “Workers do not abandon their right to privacy and data protection every morning at the doors of the workplace”.

 

Nella sua pronuncia, la Grande Camera ha in particolare fatto riferimento ad una consolidata giurisprudenza sul tema, andando a riformare la precedente sentenza fin dal suo assunto logico fondamentale: le nozioni di “corrispondenza” e di “vita privata” sono infatti molto estese e ricomprendono tutte le comunicazioni personali, indipendentemente dal mezzo con cui sono realizzate, tanto legate alla sfera privata quanto a quella lavorativa (come confermato dalle sentenze Halford c. Regno Unito e Copland c. Regno Unito).

Posto che dunque non vi sono dubbi circa l’applicabilità della norma al caso di specie, la Corte prosegue con l’analisi di un profilo che rappresenta invece il nodo gordiano della questione. A partire dalla pronuncia sul caso Köpke c. Germania, la giurisprudenza della Corte di Strasburgo ha più volte ribadito che gli individui devono poter contare sulla “ragionevole aspettativa” che la loro privacy sia rispettata e difesa; dunque, qualora la loro sfera privata debba essere in qualche modo compressa, questi debbano essere a conoscenza delle modalità di eventuali procedure di controllo e monitoraggio delle proprie conversazioni.

Questa considerazione rappresenta il fondamento della questione su cui la Corte si è dovuta esprimere: fino a che punto può spingersi una limitazione della sfera privata, in particolare sul posto di lavoro? Quali mezzi sono legittimi? E soprattutto, in forza di quali interessi è ammessa una interferenza nella sfera privata (e, nel caso, nella corrispondenza) di un individuo?

 

Occorre sottolineare come una più analitica interpretazione della questione sia stata svolta proprio dalla pronuncia della Corte d’Appello di Bucarest, la quale ha richiamato i requisiti contenuti nella direttiva 95/46/EC sul trattamento dei dati personali: un’attività di monitoraggio sul luogo di lavoro deve essere (1) necessaria e (2) finalizzata al raggiungimento di uno specifico e legittimo obiettivo; in questo senso, l’azienda deve svolgere queste funzioni mediante attività (3) legittime e (4) proporzionate rispetto all’obiettivo che si vuole raggiungere; infine, qualunque procedura di monitoraggio deve comunque essere (5) trasparente, ossia pienamente conoscibile, nelle sue modalità di esecuzione, dal dipendente e (6) sicura per i suoi dati e le sue conversazioni, che non devono essere condivise con terzi.

 

La Corte di Strasburgo sembra aver seguito questa rigorosa logica, ravvisando una violazione dell’articolo 8 motivata dal fatto che le corti nazionali non abbiano accordato sufficiente protezione al ricorrente: queste non hanno infatti valutato in maniera adeguato il caso del sig. Bărbulescu, non garantendogli una sufficiente tutela della sua privacy in sede giudiziaria. La sua sfera privata e le sue conversazioni sono infatti state fatte oggetto di una attività di monitoraggio da parte dell’azienda le cui modalità e la cui estensione erano poco chiare e comunque sconosciute al ricorrente; alla mancanza di trasparenza è conseguita anche una più generale sproporzionalità nell’azione dell’azienda, che è risultata essere priva di un reale obiettivo e senza alcuna ragione concreta che legittimasse detta inferenza.

 

È necessario sottolineare alcuni profili che emergono da questa pronuncia.

Anche senza farne esplicita menzione, il collegio giudicante ha necessariamente tenuto conto delle particolari circostanze del caso, ivi compreso il tenore e il contenuto delle conversazioni oggetto di monitoraggio. La valutazione del contenuto delle dichiarazioni (e, più in generale, delle circostanze del caso di specie) per decidere su un caso di violazione del diritto alla privacy non rappresenta un discrimine valido in senso assoluto e il richiamo a questo profilo non è sufficiente a superare la profonda ambiguità della questione: l’articolo 8 concede infatti un certo margine di apprezzamento agli Stati, i quali possono decidere le modalità con cui tutelare la privacy degli individui, esponendosi però al rischio che detta tutela sia insufficiente rispetto alla previsione convenzionale o, per converso, che ammettere la legittimità di una certa attività di monitoraggio rappresenti una intollerabile violazione della norma in esame.

Il punto più controverso è infatti quello relativo alla “ragionevole aspettativa” dell’individuo di avere una sfera di riservatezza comunque protetta da interferenze esterne, a cui abbiamo prima accennato. Il lavoratore dovrebbe essere infatti anticipatamente avvisato circa le modalità di svolgimento di una attività di monitoraggio da parte del datore di lavoro, ma questa notifica non può avere, come effetto, quello di definire in maniera univoca la portata di questa intrusione (e, in negativo, dell’estensione della propria sfera di riservatezza): questo profilo è infatti fortemente legato alla percezione dell’individuo, che si trova nella posizione di dover stabilire lui stesso cosa è permesso e cosa no. Né, allo stesso modo, questo avviso può essere interpretato come una forma di “condono” da parte dell’interessato: la presa visione del regolamento aziendale, per esempio, non può essere considerata come una forma di manifestazione di volontà con cui il lavoratore rinuncia a qualsiasi tutela della propria sfera di riservatezza sul posto di lavoro. Un’interpretazione di questo tipo sarebbe infatti gravemente lesiva dei diritti dell’individuo sul posto di lavoro, anche alla luce del differente rapporto di forza con il datore di lavoro.

Fabio Tumminello

 

Bibliografia:

 

 

 

 

 

 

 

 

 




Diritti dell’uomo in condizioni eccezionali: verso un possibile allargamento degli obblighi positivi derivanti dalla CEDU

By Beslan_foto_pogibshih.jpg: Leon Beslan_zdanie_shkoly_1.JPG: Leon Krest_v_zale_shkoly_Beslana.JPG: Leon Beslan-monument-tree_of_grief_2.jpg: Evstafiev derivative work: Thaifighter911 [CC BY-SA 3.0 (https://creativecommons.org/licenses/by-sa/3.0)], via Wikimedia Commons
By Beslan_foto_pogibshih.jpg: Leon Beslan_zdanie_shkoly_1.JPG: Leon Krest_v_zale_shkoly_Beslana.JPG: Leon Beslan-monument-tree_of_grief 2.jpg: Evstafiev derivative work: Thaifighter911 [CC BY-SA 3.0 (https:// creativecommons.org/licenses/by-sa/3.0)], via Wikimedia Commons
INTRODUZIONE

Il diritto alla vita rappresenta indubbiamente la pietra angolare sulla quale si edificano le impalcature normative e istituzionali a tutela dei diritti fondamentali. Previsto all’art. 2 della Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali (di seguito Conv. o Convenzione), racchiude uno dei valori basilari delle società democratiche[1] e costituisce il presupposto primario di tutte le altre garanzie[2]. Rientrante nei c.d. diritti assoluti, la lettera della norma in esame ammette unicamente le deroghe previste al comma 2 che considera legittima privazione della vita quella che deriva da un uso assolutamente necessario della forza al fine di difendere altra persona da violenza illegale, condurre un arresto regolare ovvero prevenire l’evasione di una persona legalmente detenuta e reprimere una rivolta o un’insurrezione.

 

La disposizione non vieta unicamente l’arbitraria privazione della vita da parte delle autorità nazionali ma, in forza del combinato disposto degli articoli 1 e 2 della Convenzione, impone specifici obblighi di protezione degli individui in capo agli Stati contraenti. La lettura congiunta delle due disposizioni estende la portata della tutela prevista, richiedendo alle autorità di prevenire e reprimere condotte lesive dell’incolumità degli individui, anche se perpetrate da privati (c.d. obblighi positivi e Drittwirkung). Tali obblighi hanno subìto una costante e progressiva trasformazione da parte della Corte che, a più riprese, ha ampliato la portata degli stessi, interpretando la Convenzione alla luce dei cambiamenti e delle sfide imposte alle società moderne.

LO STANDARD APPLICATIVO E IL C.D. OSMAN TEST

Prendendo atto dell’impossibilità di prevedere le condotte di tutti gli individui sottoposti alla giurisdizione di uno Stato parte, la Corte ha elaborato una formula ormai invalsa nel proprio lessico, secondo la quale occorre tenere in considerazione “the difficulties involved in policing modern societies, the unpredictability of human conduct and the operational choices which must be made in terms of priorities and resources”. Lo scopo di tale impostazione è quello di evitare l’imposizione di oneri eccessivi in capo agli Stati, permettendo agli stessi di agire privi di condizionamenti. Si è, però, assistito nel tempo ad un’evoluzione giurisprudenziale della Corte in materia. Dalle pronunce più risalenti che hanno, in buona misura, codificato l’approccio generale (cfr. McCann e altri c. Regno Unito e soprattutto Osman c. Regno Unito), la Corte ha elaborato uno standard valutativo basato sul c.d. Osman Test: si ha violazione degli obblighi positivi, derivanti dalla Convenzione, qualora si dimostri che le autorità sapevano o avrebbero dovuto sapere dell’esistenza di un rischio concreto reale ed immediato, in un dato momento, per la vita di un individuo identificato[3].

 

Tale standard, pur rimanendo inalterato nella forma, ha subito modifiche applicative sostanziali che, poco alla volta, ne hanno eroso i confini tradizionali ampliando la portata degli obblighi positivi in capo agli Stati. Ciononostante, la Corte ha mantenuto un approccio coerentemente cauto nell’imporre oneri di prevenzione alle autorità, qualora le condotte lesive siano poste in essere da privati, specie se tali violazioni si siano sostanziate in un quadro di generale straordinarietà. Nel fare ciò, si è sempre ricercato un doveroso bilanciamento tra gli interessi di protezione dei diritti umani e le misure di intervento che si rendono concretamente possibili nell’eccezionalità data, ad esempio, da un attacco terroristico, evenienza che ipso facto impone condotte particolari alle autorità nazionali.

Il processo di evoluzione giurisprudenziale ha coinvolto primariamente le condotte commissive direttamente attuate dagli organi de iure dello Stato. A tal proposito, nella pronuncia sul caso Hamiyet Kaplan e altri c. Turchia, la Corte ha sanzionato il comportamento delle autorità di polizia per non aver impiegato la doverosa diligenza, nel condurre un’operazione contro alcuni esponenti del PKK. Tale filone interpretativo, si è infine sostanziato in relazione alle condotte omissive degli organi statali, con alcune recenti pronunce proprio in materia di contrasto al terrorismo. La sentenza sul caso Tagayeva ha, infatti, posto la Corte dinnanzi all’intricato problema dell’imprevedibilità degli attentati terroristici, giungendo però ad ampliare notevolmente la portata degli obblighi positivi di prevenzione che gli Stati parte sono chiamati a rispettare.

IL CASO

I ricorrenti del caso Tagayeva e altri c. Russia (appl. no. 26562/07 e altri sei), deciso lo scorso tredici aprile, avevano adito la Corte di Strasburgo lamentando una violazione dell’articolo 2 Conv. da parte dalle autorità nazionali, in relazione alla strage alla scuola di Beslan. I fatti risalgono ai giorni compresi tra il primo ed il tre settembre 2004 nell’omonima cittadina dell’Ossezia del Nord, oggetto di un attacco terroristico da parte di un commando di separatisti ceceni, durante le celebrazioni per il Giorno della Conoscenza. Un numero imprecisato di assalitori prende in ostaggio circa 1.128 persone di cui 880 bambini. Nei momenti concitati che seguono la presa di ostaggi, alcuni di questi vengono sommariamente giustiziati dai terroristi mentre gli altri sono stipati nei locali della scuola senza nutrimento né acqua. Durante l’assedio delle forze speciali russe, parecchi ostaggi perdono la vita in circostanze accidentali quali la detonazione di alcune cinture esplosive indossate dagli assalitori o a causa di raffiche casuali di mitra sparate dai terroristi. Lo stato di assedio prosegue per parecchie ore data l’elevata rischiosità di un ingresso dall’esterno –l’intero edificio era infatti stato minato con ordigni di diversa natura–. Al termine della prima giornata emerge, infine, con chiarezza la pretesa degli assalitori: i terroristi agivano con lo scopo di indurre il presidente Putin a dichiarare la Cecenia uno Stato libero ed indipendente. Il giorno seguente, alcuni ostaggi vengono autorizzati a comunicare con l’esterno mentre, al di fuori dell’edificio, si radunano carri armati e truppe d’assalto dell’esercito russo.

Date le condizioni estreme in cui versano gli ostaggi, durante il terzo giorno di assedio i comandi militari decidono per un assalto diretto. Inaspettatamente, una forte esplosione di origine ignota provoca il collasso di una cospicua porzione della palestra della scuola ed un conseguente incendio di parte del tetto. Decine di persone perdono la vita in tale circostanza e altrettante rimangono ferite. L’assalto viene, dunque, avviato e condotto con estrema irruenza impiegando, altresì, almeno un missile lanciato da un elicottero da guerra che sorvolava l’edificio (elemento non confermato dalle investigazioni ufficiali). In definitiva, nell’assalto, durante la detenzione degli ostaggi, e nel blitz delle forze speciali russe, perdono la vita più di 380 persone, molte delle quali bambini e ragazzi.[4]

I ricorrenti lamentano in Corte europea l’inerzia delle autorità che non avrebbero adottato tutte le misure necessarie al fine di prevenire il materializzarsi del rischio e, una volta iniziata la presa di ostaggi, di limitare al massimo la perdita di vite. Lo Stato eccepisce l’impossibilità di prevedere atti terroristici e confermava la due diligence delle autorità intervenute.[5]

LA VALUTAZIONE DELLA CORTE

Dopo una dettagliata analisi degli avvenimenti del caso in esame, la Corte riconosce la natura straordinaria della vicenda adottando, tuttavia, un approccio restrittivo nei confronti del margine di apprezzamento nazionale. Pur rilevando come il Governo russo fosse a conoscenza da alcuni decenni della problematica derivante dalla presenza di movimenti separatisti in Ciscaucasia, la Corte non entra in considerazioni politiche relative alla gestione del fenomeno che, attenendo alla domestic jurisdiction dello Stato, esula ratione materiae dalla competenza dei giudici di Strasburgo. Diversamente, la Corte ritiene legittimamente necessario valutare la condotta delle autorità in relazione agli eventi, elemento che ha un effetto diretto sui diritti protetti dalla Convenzione.

Superando parzialmente la precedente pronuncia sul caso Finogenov e altri c. Russia -relativa alla presa di ostaggi del teatro Dubrovka del 2002-, i giudici della Prima Sezione hanno riconosciuto, nel caso de quo, la piena applicabilità dell’Osman test. A giudizio della Corte, infatti, tale criterio interpretativo sarebbe applicabile non solo qualora sia messa in pericolo la sicurezza di singole persone, ma anche quando si renda necessaria una generale protezione della società[6]. Le informazioni a disposizione dell’intelligence erano tali da poter stabilire con sufficiente certezza che le autorità sapevano, o avrebbero dovuto sapere, dell’esistenza di un rischio reale ed immediato per una particolare porzione della società, in un dato lasso di tempo. Come notano Gavron e Clifford in un articolo apparso sullo Strasbourg Observers, appare chiaro come le autorità fossero da mesi in possesso di importanti informazioni, fra le quali: la natura della minaccia (un’imponente presa di ostaggi civili); l’obiettivo (una scuola); l’ubicazione (la specifica area di Malgobek nell’Ossezia del Nord) e la data (che coincideva con la celebrazione del Giorno della Conoscenza). Alla luce di ciò, la Corte rileva come:

A threat of this kind indicated a real and immediate risk to the lives of the potential target population, including a vulnerable group of school children and their entourage who would be at the Day of Knowledge celebrations in the area. The authorities had a sufficient level of control over the situation and could be expected to undertake any measures within their powers that could reasonably be expected to avoid or at least mitigate this risk[7]

Come in molteplici pronunce passate, anche nel caso di specie la Corte ha sottolineato le difficoltà dello Stato di prevedere e anticipare le condotte di terzi e di far fronte all’imprevedibilità delle società contemporanee. Ciononostante, sulla base dell’esperienza pregressa e delle informazioni ricavate, le autorità russe avrebbero potuto adottare misure ragionevoli al fine di impedire la presa di ostaggi o quantomeno di mitigarne gli effetti. Secondo la visione dei giudici di Strasburgo, la condotta passiva delle autorità nazionali avrebbe, dunque, violato gli specifici obblighi di prevenzione, nella misura in cui le stesse non avrebbero intrapreso le azioni necessarie volte a rendere pratico ed effettivo il godimento dei diritti convenzionali.

In conclusione, la Corte ha ritenuto di dover sanzionare anche la violenza impiegata dalle forze speciali russe durante l’assalto per la liberazione degli ostaggi, che sarebbe risultata inappropriata e sproporzionata. L’uso della c.d. lethal force da parte di agenti statali e le armi impiegate durante queste operazioni, fra le quali il lancio di missili da elicotteri militari, non avrebbero rispettato i requisiti di due diligence e di “assoluta necessità” che si impongono in tali circostanze, configurando autonoma violazione dell’articolo 2 Conv. Anche le indagini condotte al termine degli eventi sono state censurate dalla Corte: l’inadeguatezza delle investigazioni forensi ha, infatti, mancato l’accertamento delle cause di decesso di un terzo delle vittime e, più in generale, la mancata raccolta di prove essenziali ha comportato un danno irreparabile per la capacità di condurre un’analisi adeguata degli avvenimenti e di accertare le responsabilità delle autorità coinvolte.

CRITICITÁ E CONCLUSIONI

La vicenda apre, chiaramente, un importante dibattito sul tema delle obbligazioni positive in capo agli Stati. Sino a che punto si può imporre a questi ultimi di prevedere condotte lesive dei diritti protetti dalla Convenzione? Circostanze straordinarie, quali quelle del caso di specie, non potrebbero rientrare nelle generali deroghe previste dalla Convenzione? Trattandosi di un diritto assoluto, nessuna deroga è prevista per il diritto alla vita, fuorché quelle esplicitamente richiamate dall’articolo 2 Conv. Altresì non possono effettuarsi bilanciamenti di sorta tra la necessità di tutelare l’integrità territoriale di uno Stato ed il diritto alla vita degli individui, a meno di qualificare gli eventi in esame come rientranti nel diritto dei conflitti armati. Solo questa ipotesi permetterebbe, infatti, di giustificare la perdita di vite umane quale naturale caratteristica dei conflitti bellici. In tal senso, appare interessante riportare l’annotazione del giudice Paulo Pinto de Albuquerque che esprime, in un’opinione parzialmente dissenziente, il plauso alla Corte per non aver ceduto all’interpretazione della Convenzione secondo gli standard del diritto dei conflitti armati, che avrebbe portato con sé una riduzione delle tutele previste in capo agli individui. La sentenza, invece, ha equiparato il livello di protezione dei diritti umani normalmente previsto in situazioni ordinarie, anche ai contesti eccezionali quali gli attacchi terroristici su larga scala, creando un precedente interessante per la giurisprudenza futura della Corte ed ampliando la portata e l’estensione degli obblighi positivi degli Stati.

Tale pronuncia ha, comprensibilmente, destato molteplici polemiche precipuamente da parte di chi vi legge l’imposizione di un onere eccessivo sugli Stati parte della Convenzione. Addirittura, secondo alcuni si tratterebbe di una probatio diabolica che, imponendo drastiche misure preventive anche in assenza di precisi dati fattuali, metterebbe a repentaglio le libertà fondamentali protette dalla Convenzione. Occorre, comunque, rimarcare come tali posizioni siano sostanzialmente minoritarie, ancorché rilevanti, e come un’ampia maggioranza in dottrina abbia accolto con favore questa nuova impostazione dei giudici della Corte.

Si è forse giunti ad una definitiva limitazione del margine di apprezzamento statale in condizioni di eccezionalità? Non sarebbe, forse, peregrino ritenere di sì, quantomeno in relazione ai diritti inderogabili. Ciò, ovviamente, non si applica tout court a tutte le doglianze presentate alla Corte, dal momento che la stessa, proprio in materia di condizioni eccezionali, non ha evitato alcuni bruschi revirement, in grado di concedere maggiori spazi di manovra agli Stati, a contrizione dei diritti convenzionali (cfr. Regner c. Repubblica Ceca). Sarà la futura giurisprudenza di Strasburgo a mostrare gli effetti del caso Tagayeva, amplificando o riducendone la portata. Indubbiamente, rimane consolidato il suo ruolo di fondamentale precedente che, senza ombra di dubbio, darà luogo a nuovi importanti dibattiti.

LUCA IMPERATORE

[1] Corte EDU, MacCann c. Regno Unito, § 147

[2] Corte EDU, Streletz, Kessler e Krenz c. Germania, n. 34044/96, § 72

[3] Corte EDU, Osman c. Regno Unito, n. 87/1997/871/1083, § 116

[4] Per una trattazione sistematica degli eventi del caso si rimanda a: Corte EDU, Tagayeva e altri c. Russia, n. 26562/07, §§ 9-110

[5] I ricorrenti lamentano, altresì, una violazione dell’articolo 13 Conv. in relazione alla carenza di indagini effettive ex articolo 2 Conv. La trattazione di questa doglianza esula però dal tema del presente contributo. Pertanto non verrà analizzata in questa sede.

[6] Corte EDU, Tagayeva e altri c. Russia, cit., §482

[7] Corte EDU, Tagayeva e altri c. Russia, cit., §491

BIBLIOGRAFIA GENERALE:

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Gavron J., Clifford J., Victimes Placed in the Centre in Beslan School Siege Judgement (Tagayeva and Others v. Russia) in Strasbourg Observer: https://strasbourgobservers.com/2017/05/24/tagayeva-and-others-v-russia-victims-placed-at-the-centre-in-beslan-school-siege-judgment/

ZAGREBELSKY, R. CHENAL, L. TOMASI, MANUALE DEI DIRITTI FONDAMENTALI IN EUROPA, IL MULINO/MANUALI, 2016

BARTOLE S., DE SENA P., ZAGREBELSKY V., COMMENTARIO BREVE ALLA CONVENZIONE EUROPEA PER LA

SALVAGUARDIA DEI DIRITTI DELL’UOMO E DELLE LIBERTÀ FONDAMENTALI, PADOVA, CEDAM, 2012

HARRIS D., O’BOYLE M., BATES E., BUCKLEY C., HARRIS, O’BOYLE AND WARBRICK LAW OF THEEUROPEAN CONVENTION ON HUMAN RIGHTS, OXFORD, OXFORD UNIVERSITY PRESS. 2014

BANTEKAS I., OETTE L., INTERNATIONAL HUMAN RIGHTS LAW AND PRACTICE, SECONDA EDIZIONE, CAMBRIDGE, CABRIDGE UNIVERSITY PRESS, 2016




I limiti del diritto internazionale nella protezione dell’individuo: l’immobilismo della comunità internazionale di fronte alla crisi Rohingya

Foto di AK Rockefeller, licenza CC, https://www.flickr.com/photos/akrockefeller/8340229910/in/photolist-dGZRMq-p6hvBH-pKD1qb-caavCW-q2RvGR-dHLTdS-pKAT9n-p6eMN7-q2RJYa-q2RLkZ-pKG9cu-p6hyYH-q3aiLw-q327zT-q3acuo-pKG5y7-sRot7i-cSDkNE-q32oED-pKAHkp-pKGeVJ-q324dc-21yUgKQ-Z2er7m-ekjvTg-nF1xAb-Y5h4m8-fQMd2g-nXohH9-dHFsnM-G7Bif8-nF1gyT-BwuoWs-dW31dr-ZgjSr4-Y5h482-dW31Mk-nXuV2T-9Bx72C-gg3h8T-nZhi5n-nVshX5-BW313W-nXcAkp-fQY3eE-nF1qkj-t5p1G4-nJUr3j-nVsofu-nXoZXW
“Rohingya”, foto di AK Rockefeller, licenza CC, https://www.flickr.com/photos/akrockefeller/8340229910/in/photolist-dGZRMq-p6hvBH-pKD1qb-caavCW-q2RvGR-dHLTdS-pKAT9n-p6eMN7-q2RJYa-q2RLkZ-pKG9cu-p6hyYH-q3aiLw-q327zT-q3acuo-pKG5y7-sRot7i-cSDkNE-q32oED-pKAHkp-pKGeVJ-q324dc-21yUgKQ-Z2er7m-ekjvTg-nF1xAb-Y5h4m8-fQMd2g-nXohH9-dHFsnM-G7Bif8-nF1gyT-BwuoWs-dW31dr-ZgjSr4-Y5h482-dW31Mk-nXuV2T-9Bx72C-gg3h8T-nZhi5n-nVshX5-BW313W-nXcAkp-fQY3eE-nF1qkj-t5p1G4-nJUr3j-nVsofu-nXoZXW

I. Introduzione
Il mondo, come sappiamo, è ben più complesso di quanto gli stereotipi permettano di immaginare. Possono dunque verificarsi situazioni che ai nostri occhi sembrano al limite del paradossale, quale la persecuzione di una minoranza musulmana da parte di una popolazione a prevalenza buddista, quale è il caso dei Rohingya.
Numerose organizzazioni internazionali e umanitarie hanno invocato nelle scorse settimane l’intervento della comunità internazionale nei territori del Myanmar per contrastare quello che da molti è stato qualificato come il “genocidio” del popolo Rohingya, minoranza etnica stanziata nella parte sud-occidentale del paese.
Molti termini sono stati utilizzati, da pulizia etnica a crimine contro l’umanità. Sembra dunque necessario cercare di far luce sulla terminologia utilizzata e sulla sua applicabilità al caso di specie, per quanto non si abbia la pretesa di pervenire a una qualificazione giuridica assolutamente precisa e corretta. È inoltre necessario comprendere, alla luce di diversi fenomeni in atto nel mondo, quale intervento potrebbe essere configurabile da parte della cosiddetta “comunità internazionale”.
Tuttavia prima di procedere, è necessario avere un quadro, seppur estremamente sommario, di quale sia la situazione in corso nel territorio del Myanmar.
II. La situazione politica in Myanmar
A. Aspetti storici
Il Myanmar o Birmania è uno Stato situato nel continente asiatico, nella parte sud-orientale, confinante con Bangladesh, India, Cina, Laos e Thailandia. Come gran parte dei territori confinanti, la storia birmana è collegata alla storia del Regno Unito come potenza coloniale, il quale dominava i territori in questione. Nel 1948 il Myanmar ottiene l’indipendenza dal Regno Unito e, dopo alcuni anni di governo democratico, nel 1962 in seguito a un colpo di stato si instaura una dittatura militare. Allo stato attuale, il Myanmar è ancora considerato come governato da una dittatura militare, seppur dal 2010 siano state portate avanti riforme indirizzate a una maggiore democratizzazione del paese. In particolare sono da rilevare i successi ottenuti nel 2015 e nel 2016. L’8 novembre 2015 si sono svolte le prime elezioni libere e il 1° febbraio 216 si è riunito il primo Parlamento eletto in seguito a libere elezioni.
B. Aspetti demografici
La popolazione birmana è eterogenea e composta da diversi gruppi etnici tra i quali è difficile ottenere un’integrazione. Tra le numerose etnie presenti non tutte hanno ottenuto il riconoscimento come minoranze etniche da parte del Myanmar, con la conseguenza dell’esclusione da tutta una serie di diritti e prerogative garantiti ai membri delle minoranze riconosciute. Tra i gruppi etnici in questione sono presenti i Rohingya. Si tratta di un gruppo etnico musulmano, stanziato principalmente al confine con il Bangladesh. Essi sono considerati, secondo le nostre categorie di pensiero, immigrati irregolari, clandestini. Sono apolidi, privi di documenti di identità e discriminati dal resto della popolazione.
C. Il peggioramento della situazione di convivenza
Da alcune settimane a questa parte, in seguito a un attacco a una base militare da parte del gruppo armato “Arakan Rohingya Salvation Army”, composto da individui rohingya, si sono moltiplicati gli attacchi ai villaggi rohingya, le cui capanne vengono date alle fiamme costringendo gli abitanti ad abbandonarle. Sono stati inoltre riscontrati attacchi diretti, quali omicidi e stupri, nei confronti di numerosi individui e rappresaglie di forza sempre maggiore successivamente a ogni contrattacco o difesa da parte della popolazione rohingya. Il drastico peggioramento della convivenza tra le diverse etnie che vivono nel territorio in questione, il Rakhine, ha spinto sempre più individui rohingya ad allontanarsi, dirigendosi al confine con il Bangladesh, sperando di trovare salvezza oltre confine. Le maggiori organizzazioni umanitarie hanno qualificato gli atti in corso come riconducibili alle forze di polizia e all’apparato statale e, in quanto atti statali, li considerano crimini contro l’umanità. In particolare l’associazione Amnesty International, nel report del 18 ottobre 2017, intitolato “My world is finished”, fa riferimento all’articolo 7 dello Statuto di Roma, il quale istituisce la Corte Penale Internazionale. Tale articolo menziona diversi atti qualificabili come crimini contro l’umanità, tra i quali è possibile ricondurre gli atti portati avanti contro i Rohingya. In particolare sarebbe qualificabile l’intento di perseguire una pulizia etnica, uccidendo la popolazione in questione o costringendola alla fuga, mettendo in atto sostanzialmente una deportazione. È da rilevare l’opinione espressa dall’alto commissario per i diritti umani dell’ONU, il quale ha dichiarato che “le operazioni militari della Birmania contro i Rohingya sembrano applicare i principi della pulizia etnica”; è inoltre pervenuta anche da parte delle Nazioni Unite la qualificazione dei fatti in oggetto come crimini contro l’umanità. L’ONU ha inoltre dichiarato che almeno 270mila persone sono attualmente fuggite dagli attacchi da parte della polizia birmana, mentre secondo altre stime i numeri sarebbero ancora più alti e arriverebbero quasi al mezzo milione di persone, di cui la maggioranza bambini. Una delle ultime stime, effettuata da parte dell’osservatorio per i diritti umani, conta un milione e mezzo di profughi, dei quali 720mila bambini. Di questo milione e mezzo, sarebbero 600mila i profughi fuggiti da agosto 2017 ad oggi e si sommerebbero a quanti già fuggiti in precedenza in seguito alle sempre più difficili condizioni di vita causate dalle discriminazioni e dalle limitazioni dei diritti civili e politici sempre crescenti.
Le associazioni umanitarie e le organizzazioni internazionali invocano l’intervento della comunità internazionale. In particolare si possono citare le richieste portate avanti da Amnesty International nel report sopracitato, da UNICEF, il quale chiede lo stanziamento di almeno 7 milioni di dollari per fronteggiare l’arrivo in Bangladesh della popolazione Rohingya e dell’APM (“Associazione per i popoli minacciati”) la quale ha chiesto l’intervento dell’Unione Europea e delle Nazioni Unite al fine non soltanto di denunciare i fatti che stanno accadendo, ma anche di arrivare a una condanna giurisdizionale dello stato birmano.
III. Le questioni di diritto internazionale
A. La qualificazione giuridica di crimini contro l’umanità
Con il termine “crimini contro l’umanità” si fa riferimento a una categoria di atti criminali di diverso tipo, i quali vengono perpetrati a danni di un popolo o di una larga fetta della popolazione mondiale e che vengono considerati dalla comunità internazionale come arrecanti un danno all’intera umanità. Si tratta di una categoria giuridica del diritto internazionale che per lungo tempo è stato difficile qualificare, in quanto era difficoltoso trovare una base giuridica che legittimasse la categoria in attesa che fosse possibile qualificarla come parte del diritto internazionale consuetudinario.
Il primo utilizzo del termine può essere ritrovato nella dichiarazione del 1915 da parte di Francia, Inghilterra e Russia con la quale i tre Stati condannano esplicitamente gli atti perpetrati dalla Turchia a danno del popolo armeno. Non viene tuttavia fornita una definizione della categoria, che pertanto risulta più una condanna di valore ideologico che giuridico.
Ulteriori e sempre più approfonditi riscontri si hanno negli Statuti dei quattro grandi tribunali penali che hanno marcato la storia del diritto internazionale successivamente alla seconda guerra mondiale.
Il Tribunale di Norimberga per primo, seguito dal Tribunale militare internazionale per l’Estremo Oriente, dal Tribunale per la Jugoslavia fino a quello per il Ruanda, riconoscono nei loro Statuti la categoria di crimine contro l’umanità. È interessante notare come poco per volta la categoria abbia assunto una sempre maggiore stabilità, inglobando fattispecie differenti e permettendo ad alcune di esse di acquisire addirittura una stabilità propria distinta dalla categoria originaria.
Con il Tribunale di Norimberga abbiamo una prima concezione dei crimini contro l’umanità come appendice dei crimini di guerra. È il primo utilizzo che si fa della categoria nell’ambito dell’attività di un tribunale e si pongono dunque alcuni problemi interpretativi. In particolare risulta difficile identificare un soggetto passivo della fattispecie, in quanto non è possibile riferirsi all’umanità nel suo complesso. Per questo motivo si sceglie in questa fase di ancorare la condanna dei gerarchi nazisti per crimini contro l’umanità alla condanna per crimini di guerra. L’obiettivo è permettere una legittimazione della condanna e quindi della categoria giuridica.
Il punto di arrivo dell’evoluzione si ha con lo Statuto di Roma del 1998 che istituisce la Corte Penale Internazionale. In tale Statuto viene riconosciuta l’autonomia giuridica dei crimini contro l’umanità, ora pienamente invocabili da parte degli Stati firmatari.
B. L’autonomia del crimine di genocidio
Con la nascita e il progressivo rafforzamento della categoria dei crimini contro l’umanità si ha un ampiamento dei comportamenti considerati rientranti nella categoria stessa. In questa sede vorrei evidenziare in particolare il crimine di genocidio.
Con il termine genocidio si intendono tutti “gli atti commessi con l’intenzione di distruggere, in tutto o in parte, un gruppo nazionale, etnico, razziale o religioso”. La definizione è stata introdotta dallo studioso Raphael Lemkin nel 1944. Nel 1946, l’Assemblea Generale delle Nazioni Unite ha riconosciuto il crimine di genocidio e l’ha definito come “una negazione del diritto alla vita di gruppi umani, gruppi razziali, religiosi, politici o altri, che siano stati distrutti in tutto o in parte”.
Entrambe le definizioni sono state riprese nella Convenzione per la prevenzione e la repressione del delitto di genocidio del 1948, la quale definisce che “per genocidio si intende ciascuno degli atti seguenti, commessi con l’intenzione di distruggere, in tutto o in parte, un gruppo nazionale, etnico, razziale o religioso, come tale: uccisione di membri del gruppo; lesioni gravi all’integrità fisica o mentale di membri del gruppo; il fatto di sottoporre deliberatamente il gruppo a condizioni di vita intese a provocare la sua distruzione fisica, totale o parziale; misure miranti a impedire nascite all’interno del gruppo; trasferimento forzato di fanciulli da un gruppo ad un altro.”
Il crimine di genocidio nasce come rientrante nella categoria dei crimini contro l’umanità. È solo con il Tribunale per la Jugoslavia del 1993 e con il Tribunale per il Ruanda del 1994 che lo troviamo elencato in maniera autonoma. Entrambi gli Statuti lo collocano in un articolo distinto rispetto ai crimini contro l’umanità e viene elencato prima ancora di essi. Le definizioni dei due Statuti ricalcano quella del 1948, la maggioranza della dottrina ritiene dunque che la nozione abbia ormai assunto una propria autonomia e una certa stabilità.
IV. La dottrina dell’intervento umanitario: quale genere di operazione?
Allo stato di fatto, gli atti perpetrati dalla polizia birmana ai danni del popolo Rohingya potrebbero rientrare nella categoria del crimine di genocidio, in quanto ciò che sicuramente emerge è la volontà di colpire in modo specifico una categoria di persone determinata in base all’appartenenza all’etnia in questione. Tuttavia ciò non è sufficiente per autorizzare un intervento della comunità internazionale: anche volendo tralasciare le questioni di tipo politico e strategico, si pongono problemi di tipo giuridico, che mettono in gioco prima di tutto il ruolo centrale in ambito internazionale della sovranità degli Stati.
Il principio della sovranità degli Stati si pone tra i fondamenti del diritto internazionale. Non bisogna mai dimenticare che il diritto internazionale nasce dalla volontà degli Stati di creare una comunità orizzontale, di pari. È dunque difficile immaginare la legittimità di un’imposizione di uno o più Stati su un altro senza che vi sia un conflitto in atto e senza quindi che emerga la necessità di difesa. Nel caso del Myanmar un intervento internazionale non accettato da parte dello Stato configurerebbe una violazione della sovranità che deve essere in qualche modo legittimata.
In merito è interessante rievocare la cosiddetta dottrina dell’intervento umanitario. Si tratta di una riformulazione della legittimità dell’uso della forza, il quale sarebbe consentito non solo in caso di necessità di difesa, ma anche per le operazioni definite di “intervento umanitario”. La dottrina viene proposta da Mario Bettati, negli anni ’80, il quale sostiene che a fronte di massicce violazioni dei diritti umani la comunità internazionale avrebbe un diritto di ingerenza, finalizzato a evitare una catastrofe umanitaria. Si tratta di una dottrina che ha riscontrato grosse problematiche, in quando una tale legittimazione dell’uso della forza rischierebbe di condurre a un abuso del ricorso unilaterale all’uso della forza. La dottrina viene tuttavia riproposta nel 2001 da parte della “Commissione internazionale sull’intervento e la sovranità statale”, la quale nel report finale intitolato “The responsibility to protect” affronta la questione di quando sia appropriato che gli Stati adottino azioni coercitive, e in particolare militari, contro un altro Stato allo scopo di proteggere la popolazione di quest’ultimo. Viene fornita in particolare un’interpretazione di sovranità statale secondo la quale essa non implica solo controllo sul proprio territorio, ma anche la responsabilità di proteggere la propria popolazione. Nel momento in cui questa protezione viene meno, anche a causa eventualmente dello Stato stesso, sorge per la comunità internazionale il dovere di subentrare nella protezione della popolazione. Tale dottrina verrà poi ripresa nel 2004 nel report finale, intitolato “In larger freedom”, prodotto dall’High Level Panel istituito da parte delle Nazioni Unite e dal World Summit del 2005. Tutti gli atti in questione, dai report alle raccomandazioni dell’Assemblea Generale delle Nazioni Unite, pur avendo una forte carica ideologica ed essendo teoricamente riconducibili alla situazione birmana, non legittimerebbero pienamente un intervento, in quanto si tratta di atti a carattere non vincolante.
Una legittimazione potrebbe arrivare dalla proposta portata avanti dall’Unione Europea, la quale suggerisce che il Myanmar entri tra i paesi firmatari dello Statuto di Roma che istituisce la Corte Penale Internazionale, in modo tale che sia possibile condurre una procedura legittima. Si tratta tuttavia di una proposta che difficilmente verrà accolta dal Myanmar, che così facendo accetterebbe di sottoporsi a un giudizio a livello internazionale.
In conclusione, allo stato di fatto, il diritto internazionale sembra non essere in grado di intervenire in situazioni delicate ancorché gravi, quale quella attualmente riscontrata in Myanmar. Il popolo Rohingya sembra dunque destinato a non ricevere protezione; gli unici strumenti attualmente messi in atto risultano finalizzati all’accoglienza di coloro i quali hanno oltrepassato il confine con il Bangladesh e sono stati accolti nei campi profughi.

MARTINA DI GAETANO

V. Bibliografia
Internazionale, num. 1128, 27 ottobre 2017, pag 49, “Da sapere: Una situazione insostenibile”
https://www.amnesty.org/en/documents/asa16/7288/2017/en/
http://www.repubblica.it/esteri/2017/09/11/news/rohingya_onu_pulizia_etnica-175173547/
http://www.un.org/apps/news/story.asp?NewsID=56103#.WgswQmj9TIU
http://www.repubblica.it/solidarieta/diritti-umani/2017/09/14/news/myanmar-175500349/?ref=search

Rohingya: 720 mila bambini “disperati” in fuga da Myanmar


http://www.gfbv.it/2c-stampa/2017/171110it.html
http://www.armenian-genocide.org/Affirmation.160/current_category.7/affirmation_detail.html
http://www.sociologia.unimib.it/DATA/Insegnamenti/2_2089/materiale/lezione%201%20definizioni%20di%20genocidio.pdf
https://www.admin.ch/opc/it/classified-compilation/19994549/201406110000/0.311.11.pdf
http://docenti.unimc.it/f1.marongiubuonaiuti/teaching/2014/12982/files/i-tribunali-penali-internazionali/statuto-del-tribunale-penale-internazionale-per
http://unipd-centrodirittiumani.it/it/strumenti_internazionali/statuto-del-tribunale-penale-internazionale-per-il-ruanda-1994/177
http://www.juragentium.org/topics/wlgo/it/palmisan.htm
http://www.difesa.it/SMD_/CASD/IM/CeMiSS/Pubblicazioni/ricerche/Pagine/Intervento_umanitario.aspx
http://www.un.org/en/events/pastevents/pdfs/larger_freedom_exec_summary.pdf
http://www.un.org/womenwatch/ods/A-RES-60-1-E.pdf
http://www.europarl.europa.eu/sides/getDoc.do?pubRef=-//EP//TEXT+MOTION+P8-RC-2017-0525+0+DOC+XML+V0//IT